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Há alguns anos, ao escrever o livro Negócios na Sociedade Complexa e Contingente: a Autopoiese Luhmanniana como Base Epistemológica do Direito Preventivo [1], obra honrosamente prefaciada pelo jornalista Flávio Tavares, procurei demonstrar que os maiores desafios jurídicos contemporâneos decorrem da própria complexidade da sociedade moderna.

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Vivemos em um ambiente de constantes mutações estruturais, no qual o novo envelhece antes mesmo de se consolidar. Relações econômicas, tecnologias, modelos de gestão e formas de organização social transformam-se em velocidade muito superior à capacidade de adaptação do Direito. Nesse contexto, aumenta exponencialmente a produção de riscos e, com ela, a possibilidade de conflitos jurídicos.

Inspirado na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, sustentei que o Direito não deve ser compreendido apenas como um conjunto de normas destinado à solução de litígios já instaurados. Afinal, como lecionou o sociólogo alemão, “O Direito não é primariamente um ordenamento jurídico coativo, mas sim um alívio para as expectativas” [2].

Essa compreensão desloca o olhar do jurista. Se a principal função do Direito consiste em estabilizar expectativas sociais, sua atuação não pode limitar-se à resposta posterior à violação da norma. Em uma sociedade marcada pela complexidade e pela contingência, torna-se igualmente relevante criar estruturas capazes de reduzir a probabilidade de que os próprios conflitos venham a surgir, portanto, a expansão do Direito Penal para ambientes empresariais, regulatórios e administrativos tornou essa atuação cada vez mais necessária.

É justamente sob essa perspectiva que proponho uma reflexão sobre a advocacia criminal.

Tradicionalmente, sua atuação é identificada com a defesa técnica em investigações, ações penais e recursos. A imagem do advogado criminal costuma estar associada ao plenário do Tribunal do Júri, aos memoriais, às sustentações orais, aos Habeas Corpus e às grandes teses defensivas.

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Essa visão, embora correta, parece incompleta.

Ela parte da premissa de que o trabalho do criminalista começa quando a persecução penal já foi instaurada.

Mas será mesmo esse o primeiro momento em que a liberdade pode ser protegida?

Daí a provocação que dá título a estas linhas: prevenção, talvez o maior Habeas Corpus seja justamente aquele que nunca precisou ser impetrado.

Essa perspectiva permite uma leitura que nem sempre recebe a devida atenção.

Talvez a dimensão preventiva sempre tenha integrado a própria racionalidade do Direito Penal, embora a advocacia criminal costume enfatizar, naturalmente, sua atuação na resposta à persecução penal já instaurada.

O artigo 1º do Código Penal estabelece que “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” [3].

Contudo, sua leitura pode ser enriquecida por outra perspectiva.

Ao exigir que a lei seja anterior ao fato, o ordenamento não apenas limita o exercício do poder punitivo, mas também permite que os destinatários da norma conheçam antecipadamente as consequências jurídicas de suas condutas e organizem seu comportamento de acordo com essas expectativas.

Sob essa perspectiva, a legalidade penal deixa de representar apenas uma garantia processual dirigida ao Estado. Ela também desempenha uma função orientadora, oferecendo aos indivíduos parâmetros normativos que tornam previsíveis as consequências jurídicas de seus atos. A norma penal, antes de sancionar, comunica; antes de punir, informa; antes de restringir direitos, oferece ao cidadão a possibilidade de conformar sua conduta aos limites previamente estabelecidos pelo Direito.

É justamente nessa antecipação que reside uma dimensão preventiva frequentemente negligenciada. A advocacia criminal não precisa atuar apenas quando a persecução penal já foi instaurada. Também pode exercer papel decisivo antes da crise, esclarecendo riscos jurídicos, interpretando os limites da norma penal e contribuindo para que decisões pessoais, empresariais ou institucionais sejam tomadas dentro do espaço de licitude previamente delineado pelo ordenamento. Se o Direito estabiliza expectativas, a advocacia criminal preventiva participa desse mesmo processo ao transformar conhecimento jurídico em segurança para a tomada de decisões.

Essa é a perspectiva desenvolvida até aqui. Ela parte da função do Direito de estabilizar expectativas sociais, tal como concebida por Niklas Luhmann. Há, entretanto, uma segunda leitura da prevenção, construída sobre fundamentos distintos, mas que conduz a uma conclusão igualmente relevante para a compreensão do papel da advocacia criminal.

Luhmann e Ferrajoli: duas concepções de prevenção, um mesmo horizonte constitucional

A ideia de prevenção desenvolvida por Luigi Ferrajoli não se confunde com aquela extraída da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Enquanto este compreende o Direito como mecanismo de estabilização de expectativas sociais em uma sociedade complexa e contingente, aquele investiga os fundamentos de legitimidade do Direito Penal em um Estado Constitucional.

Em Direito e Razão, Ferrajoli observa que o Direito Penal não se justifica apenas pela prevenção dos delitos. Existe, segundo o autor, um segundo objetivo frequentemente negligenciado: impedir que a reação ao crime seja substituída por formas arbitrárias de punição, sejam elas privadas, institucionais ou estatais, desprovidas das garantias próprias do devido processo legal. A prevenção, nessa perspectiva, dirige-se tanto ao delito quanto ao arbítrio, evitando reações informais, espontâneas e descontroladas, mediante a submissão do poder de punir a regras e garantias previamente estabelecidas. Nesse sentido, eis os ensinamentos de Ferrajoli:

Existe, entretanto, um outro tipo de objetivo, no qual o princípio da pena mínima pode ser comissurado: trata-se da prevenção, mais do que dos delitos, de um outro tipo de mal, antitético ao delito, que normalmente é negligenciado tanto pelas doutrinas justificacionistas como pelas abolicionistas. Este outro mal é a maior reação – informal, selvagem, espontânea, arbitrária, punitiva mas não penal – que, na ausência das penas poderia advir da parte do ofendido ou de forças sociais ou institucionais solidárias a ele. É o impedimento deste mal, do qual seria vítima o réu, ou, pior ainda, pessoas solidárias ao mesmo, que representa, eu acredito, o segundo e fundamental objetivo justificante do direito penal [4].

São, portanto, teorias construídas a partir de problemas distintos. Luhmann preocupa-se com a função sistêmica do Direito na redução da complexidade social; Ferrajoli, com a contenção do poder punitivo por meio das garantias penais. Ainda assim, ambas convergem em um aspecto fundamental: a liberdade é mais bem protegida quando o Direito atua antes que a crise produza seus efeitos mais gravosos.

Em Luhmann, essa atuação antecipada estabiliza expectativas e reduz a incerteza das relações sociais. Em Ferrajoli, ela impede que a resposta ao delito ultrapasse os limites do Estado democrático de Direito. Por caminhos diferentes, ambos demonstram que a função preventiva do Direito não constitui uma atividade periférica, mas elemento essencial de sua própria legitimidade.

A aproximação entre essas perspectivas não elimina suas diferenças. Luhmann não constrói uma teoria do Direito Penal, tampouco Ferrajoli pretende explicar a função sistêmica do Direito na sociedade complexa. Suas perguntas são distintas e, por isso mesmo, conduzem a respostas distintas. Enquanto Luhmann procura compreender como o Direito reduz a complexidade por meio da estabilização de expectativas normativas, Ferrajoli busca estabelecer as condições de legitimidade do exercício do poder punitivo em um Estado Constitucional.

Ainda assim, ambas as construções teóricas compartilham uma percepção comum: a liberdade não é protegida apenas pela reação posterior ao conflito. Em Luhmann, ela é preservada quando o Direito fornece parâmetros capazes de orientar comportamentos e reduzir a incerteza. Em Ferrajoli, quando o exercício da punição permanece submetido às garantias que impedem respostas arbitrárias ao delito.

Logo, as teorias não se encontram na origem, mas convergem no destino: ambas revelam que a atuação antecipada do Direito representa uma das formas mais eficazes de proteção.

Da teoria à prática: quando a liberdade ainda não precisa ser defendida

As premissas desenvolvidas até aqui conduzem a uma consequência prática para a advocacia criminal. Se o Direito também exerce uma função preventiva, a atuação do advogado não precisa começar apenas quando a persecução penal já foi instaurada. Há um espaço anterior ao conflito em que a técnica jurídica igualmente protege a liberdade.

Essa compreensão encontra importante reforço na doutrina processual penal. Como observa Aury Lopes Jr., o processo penal não pode ser concebido como simples instrumento do poder punitivo, mas como garantia do indivíduo submetido à persecução estatal:

“[…] o processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal)” [5].

Não se trata de antecipar uma defesa para fatos que ainda não existem, tampouco de transformar o advogado criminal em gestor universal de riscos. Trata-se de reconhecer que a interpretação técnica da norma penal, quando realizada antes da crise, permite orientar comportamentos e evitar que situações potencialmente lícitas sejam conduzidas, por desconhecimento ou imprudência, ao âmbito da persecução criminal.

A advocacia criminal preventiva, portanto, não representa uma nova especialidade nem um desvio da função clássica do criminalista. Ela constitui um prolongamento natural da própria missão de proteger garantias individuais. Se o processo penal permanece sendo o espaço de resistência ao exercício ilegítimo do poder punitivo, a atuação preventiva busca impedir que essa resistência se torne necessária. Em outras palavras, procura preservar a liberdade antes que ela precise ser recuperada.

Sob essa perspectiva, o advogado criminal deixa de atuar apenas como defensor das garantias fundamentais ameaçadas para assumir, também, o papel de intérprete dos riscos jurídicos inerentes à sociedade contemporânea. Em um ambiente marcado pela crescente complexidade das relações sociais, prevenir passa a representar uma forma qualificada de defender.

Conclusão

A Constituição da República assegura que “conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (artigo 5º, LXVIII) [6]. Não por acaso, o remédio constitucional tornou-se o maior símbolo da tutela da liberdade no Estado democrático de Direito.

Entretanto, a evolução das relações sociais, econômicas e institucionais ampliou significativamente os espaços de incidência do Direito Penal. Em uma sociedade marcada pela complexidade, pela produção contínua de riscos e pela crescente repercussão penal de decisões individuais e empresariais, proteger a liberdade também significa atuar antes da instauração da persecução penal. Significa interpretar a norma quando ela ainda orienta comportamentos, e não apenas quando fundamenta acusações.

É justamente nesse cenário que a advocacia criminal preventiva revela sua relevância. Não porque substitua a defesa tradicional, mas porque a complementa em um momento anterior, quando ainda é possível reduzir riscos, orientar condutas e preservar garantias fundamentais antes que o conflito penal se estabeleça.

Essa perspectiva não diminui a importância do processo penal, do Habeas Corpus ou da atuação defensiva perante os tribunais. Ao contrário, reafirma sua centralidade ao demonstrar que a proteção da liberdade começa muito antes da prisão, da denúncia ou da sentença. A melhor defesa nem sempre é aquela construída durante o processo; muitas vezes, é aquela que impede que ele se torne necessário.

Ao final, talvez, o maior Habeas Corpus continue sendo aquele que nunca precisou ser impetrado.

Referências bibliográficas

AYMAY, José Luiz de Araújo. Negócios na sociedade complexa e contingente: a autopoiese luhmanniana como base epistemológica do direito preventivo. 1 ed. Maringa: Viseu, 2023.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: Planalto. Acesso em: 2 ago. 2026.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Presidência da República, [1940]. Disponível aqui.

Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal / Aury Lopes Jr. – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Jur, 2025.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro. Templo Brasileiro, 1983, V 1.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 298.

[1] AYMAY, José Luiz de Araújo. Negócios na sociedade complexa e contingente: a autopoiese luhmanniana como base epistemológica do direito preventivo. 1 ed. Maringa: Viseu, 2023.

[2] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro. Templo Brasileiro, 1983, V 1. p. 75

[3] BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Presidência da República, [1940]. Disponível aqui.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 298.

[5] Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal / Aury Lopes Jr. – 22. ed. – São Paulo: Saraiva Jur, 2025. p. 2.

[6] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: Planalto. Acesso em: 2 ago. 2026.

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