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Poucos enunciados ostentam, na teoria da tutela executiva, estabilidade comparável à do brocardo nulla executio sine titulo. Sua função é dupla: condiciona a agressão à esfera patrimonial alheia à prévia certificação da obrigação e delimita o objeto da atividade satisfativa, que não pode ir além nem ficar aquém do que o título documenta. Na construção liebmaniana, o título é condição necessária e suficiente da execução. O artigo 783 do Código de Processo Civil recolhe a fórmula ao exigir obrigação certa, líquida e exigível.

Nessa arquitetura, a liquidação tem escopo complementar: não cria o título, apenas o integra, suprindo-lhe o quantum debeatur. Pressupõe título já formado quanto ao an debeatur. É essa premissa que o artigo 302, parágrafo único, do Código de Processo Civil parece desafiar, ao mandar que a indenização pelos prejuízos causados com a efetivação de tutela de urgência seja liquidada nos próprios autos, sempre que possível. Sobre tal desafio debruçou-se a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 2.123.053/SP, relatado pelo ministro Moura Ribeiro e decidido por maioria.

O caso

Associação mantenedora de hospital ajuizou ação destinada a obter suprimento judicial de autorização para tratar paciente acometido de leucemia que, por convicção religiosa, recusava transfusão de sangue. Deferida a tutela de urgência, o nosocômio realizou a primeira sessão transfusional. Em agravo de instrumento, contudo, concedeu-se efeito suspensivo para cassar a liminar, ao fundamento da preponderância da vontade do paciente, adulto, consciente e em plena condição de exercer seus direitos.

Sem alternativa terapêutica que dispensasse o sangue, o paciente obteve alta a pedido e escolheu outro centro hospitalar. O objeto da ação esvaiu-se, sobreveio desistência e o processo foi extinto sem resolução de mérito. Falecido o paciente, habilitou-se o espólio, que instaurou incidente de liquidação pelo procedimento comum, invocando os artigos 302, inciso III e parágrafo único, e 309, inciso III, do Código de Processo Civil, do Código, para haver indenização por danos morais decorrentes da efetivação da medida.

O juízo de primeiro grau extinguiu o incidente por inexistência de provimento a liquidar. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a extinção, consignando que a análise da legalidade da conduta do hospital — que realizou a transfusão com autorização judicial e mediante uso da força — refoge ao campo cognitivo da lide e deve ser travada em via própria, acrescentando faltar aos requerentes legitimidade ativa.

A fundamentação da maioria

Spacca

O relator partiu da premissa de que nem todo dano se liquida nos autos de origem, e apoiou-se em lição de Humberto Theodoro Júnior, segundo a qual, no regime do artigo 302, a fonte da obrigação é a própria lei, assentada sobre dados objetivos que prescindem de acertamento em ação condenatória apartada, dependendo a exequibilidade apenas de dois requisitos: prejuízo efetivo e determinação do quantum.

Estabelecida esta premissa, o voto condutor sustentou que, embora objetiva a responsabilidade, o procedimento de liquidação não é adequado para discutir eventual ilegalidade da ordem judicial que deferiu a transfusão, por se tratar de questão complexa a merecer aprofundamento em via própria. A ementa consolidou o raciocínio em duas proposições: a cláusula sempre que possível restringe a liquidação às hipóteses em que a controvérsia se limite à quantificação; e, inexistindo título condenatório ou declaratório a liquidar, e sendo inadequado o incidente para reconhecer responsabilidade civil e dano moral em contexto de cognição exauriente, impõe-se o ajuizamento de ação autônoma.

A divergência

O ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, após pedido de vista, divergiu, restando vencido. Três foram os seus fundamentos.

Primeiro, o artigo 302 não condiciona a responsabilidade à sentença desfavorável: alcança qualquer hipótese legal de cessação da eficácia da medida, e o artigo 309 arrola, entre elas, a extinção do processo sem resolução de mérito — precisamente o que ocorrera. A subsunção, portanto, seria exata, e nada no contexto revelaria a impossibilidade a que alude o parágrafo único.

Segundo, a questão de fundo não seria de alta complexidade, porquanto já apreciada pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 952 e 1.069, cujas teses reconhecem ao paciente maior e capaz o direito de recusar tratamento por motivo religioso, mediante decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida, com acesso a procedimentos alternativos.

Terceiro, e sobretudo, a conclusão contrariaria a interpretação que o próprio Superior Tribunal de Justiça vinha conferindo ao dispositivo. O voto invocou o Recurso Especial nº 1.770.124/SP, relatado pelo ministro Marco Aurélio Bellizze, no qual restou decidido que a obrigação de indenizar é decorrência ex lege da extinção sem resolução de mérito, dispensando pronunciamento judicial a respeito e devendo o valor ser liquidado nos próprios autos; e o Recurso Especial nº 1.780.410/SP, no qual se reafirmou que os danos causados pela execução de tutela posteriormente revogada suscitam responsabilidade processual objetiva e devem ser apurados em liquidação nos mesmos autos, igualmente sem necessidade de pronunciamento que a imponha.

Confrontados os votos, verifica-se a existência de tensão que merece registro.

A doutrina invocada pelo relator afirma que a obrigação prescinde de acertamento em ação condenatória apartada. A ementa, porém, funda a inadmissibilidade do incidente justamente na inexistência de título condenatório ou declaratório a ser liquidado. As duas proposições se contradizem: se a fonte é a lei, a ausência de título não pode ser, por si só, o obstáculo. O que efetivamente obsta o incidente, na lógica do acórdão, não é a falta de título, mas a natureza da cognição reclamada pelo litígio — e essa é razão distinta, que a ementa não distingue com nitidez.

Há ainda o fundamento, herdado do acórdão estadual e não repelido, de ausência de legitimidade ativa. Trata-se de qualificação tecnicamente frágil: o espólio de quem suportou a medida é, em tese, o titular por excelência da pretensão indenizatória. O que se quis dizer, ao que tudo indica, foi inadequação da via, não ilegitimidade — impropriedade que a instância superior poderia ter corrigido.

Por que o precedente é importante

Três razões chamam a atenção.

A primeira é de método. O acórdão confere densidade normativa a expressão habitualmente tratada como retórica. Ao ler sempre que possível como condição de admissibilidade, e não como faculdade do juízo, extrai dela um critério operativo cujo conteúdo é a natureza da cognição exigida: se o litígio se esgota no quanto, cabe o incidente; se alcança o se, não cabe.

A segunda é sistemática. O julgado reafirma a exigência de certificação a qual a lei parecia dispensá-la. A economia processual desloca o procedimento; não suprime a cognição. O incidente do artigo 302, parágrafo único, a rigor não é liquidação em sentido técnico, mas procedimento que simultaneamente certifica e quantifica — e o provimento que o encerra não completa um título: é o título. Daí a necessidade de um limite, que a cláusula fornece.

A terceira é prática. O julgado enfrenta zona cinzenta de considerável recorrência, na qual quem suportou os efeitos de medida desfeita busca no incidente indenização que dependeria de instrução ampla. A delimitação evita que a tutela de urgência se converta em fonte automática de responsabilidade e, por reflexo, protege o próprio instituto: o requerente que não teme condenação sumária tem menos desestímulo para pleitear a medida legítima.

Aduza-se que o ineditismo não está no resultado, mas na direção.

Em primeiro lugar, o aresto contraria a inclinação dominante do processo civil contemporâneo, voltada à concentração de atos e à evitação de demandas sucessivas. O parágrafo único do artigo 302 foi concebido para poupar ao prejudicado nova ação; o acórdão, ao restringi-lo, remete-o exatamente ao que a norma quis evitar. Sacrifica-se economia em favor de adequação — escolha defensável, mas contracorrente.

Em segundo lugar, produz resultado de aparência paradoxal. O artigo 309, inciso III, contempla a cessação da eficácia quando o processo é extinto sem resolução de mérito, e foi nessa hipótese, de subsunção límpida, que o incidente se revelou inadmissível. A explicação está em que a extinção terminativa nada resolve sobre o direito material: cessa a medida sem dizer se era devida. Justamente a hipótese em que a eficácia cessa de modo mais ostensivo é aquela em que menos se sabe sobre a licitude do que se fez.

Em terceiro lugar — e aqui reside o traço mais curioso —, um dos precedentes invocados pela divergência, o Recurso Especial nº 1.780.410/SP, teve como relator para acórdão o próprio ministro Moura Ribeiro, relator do julgado ora comentado. Não há contradição necessária: naquele caso discutia-se ressarcimento de prejuízo patrimonial decorrente da suspensão da comercialização de medicamento, situação em que o dano se apura por confronto de estados patrimoniais. Ainda assim, o cotejo revela inflexão significativa e ajuda a compreender por que a Turma se dividiu.

Em quarto lugar, há a natureza do dano postulado. A responsabilidade do artigo 302 é pensada em termos de recomposição patrimonial. A pretensão de dano moral exige juízo sobre lesão a direito da personalidade e sobre a intensidade da ofensa, dificilmente compatível com procedimento concebido para operações de mensuração. O acórdão não exclui, em tese, o dano extrapatrimonial do âmbito do dispositivo; afirma que sua apuração não cabe naquele rito quando acompanhada de controvérsia sobre a licitude da ordem.

Reconstrução possível

Parece-me que a chave do dissenso está na identificação do objeto da pretensão, e que ambos os votos têm razão sobre coisas diferentes.

A divergência tem razão quanto à responsabilidade processual objetiva do requerente da medida: essa, sim, é ex lege, dispensa título e pode ser liquidada nos próprios autos, tal como assentado nos precedentes que invocou. A maioria tem razão, porém, quanto ao que efetivamente se postulava. O espólio não pretendia recompor prejuízo aferível pela simples cessação da tutela; pretendia indenização por dano moral atribuído ao modo de execução da medida — transfusão realizada mediante uso da força contra convicção religiosa —, o que envolve conduta do hospital, licitude, nexo e extensão da lesão a direito da personalidade. Essa é outra causa de pedir, com outro fato gerador.

Formulado assim, o pedido não é liquidação de responsabilidade processual: é ação de responsabilidade civil deduzida sob a aparência de incidente. A cláusula sempre que possível opera, então, não como restrição de conveniência, mas como o ponto em que o legislador reconheceu que a concentração processual tem limite na estrutura do litígio.

O julgamento do Recurso Especial nº 2.123.053/SP interessa menos pelo desfecho do que pela premissa que reafirma. A liquidação, mesmo autorizada nos próprios autos e mesmo fundada em responsabilidade objetiva de fonte legal, não dispensa certificação: ou o an debeatur já está resolvido pelo suporte fático documentado, e o incidente apenas o quantifica, ou há de ser formado, e então o caminho é o processo de conhecimento. A cláusula sempre que possível deixa de ser adorno para tornar-se a fronteira entre uma coisa e outra. Sendo o julgado majoritário e a divergência bem fundamentada em precedentes da própria Turma, é razoável supor que o tema retorne à reflexão numa situação análoga futura!

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