A confiança é um dos pilares da arbitragem. O artigo 13, caput, da Lei de Arbitragem, estabelece que “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes”. Em seguida, o §1° desse dispositivo dispõe que “As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes”. Por esse motivo, a relação entre a parte e o árbitro é fiduciária, pois é a confiança a condição substantiva para que qualquer pessoa seja indicada [1]. Por sua centralidade, a confiança há de ser expressa ou tacitamente reconhecida por todas as partes.
FreepikComo forma de funcionalizar esse elemento fiduciário, toma-se da “confiança” dupla significação: ostenta tanto caráter intrínseco, relacionado à honradez, à credibilidade pessoal e à reputação do terceiro, quanto extrínseco, relativo aos deveres de independência e de imparcialidade. Embora nomeado pelo privado, o árbitro não presta serviço a ele ou atua conforme seu interesse. Havendo qualquer fato imponível que comprometa sua independência e/ou sua imparcialidade, pode ser ele recusado pela parte impugnante (artigo 14, §2°, da Lei de Arbitragem) [2].
Se de um lado o particular indica o árbitro com base em sua confiança pessoal na competência profissional e estima da comunidade, de outro, a escolha de árbitros pela administração pública exige que o exercício da confiança seja motivado.
Ato administrativo que é, a nomeação de árbitros pelo ente público parte em procedimento arbitral submete-se ao princípio da motivação (artigo 37, caput, da Constituição). Tal princípio acomoda a denominada processualidade administrativa, fenômeno em que se abandona o tradicional jus imperii predominante nas relações entre a administração pública e administrados e se roga pelo exercício da função administrativa pautada na participação efetiva dos cidadãos, na compatibilização entre os interesses público e privado e, sobretudo, na fundamentação das decisões administrativas.
Daí porque o exercício da confiança pela administração pública na nomeação de árbitros deve ser processualizado e feito com base em critérios objetivos passíveis de controle à luz dos princípios constitucionais da moralidade, da razoabilidade, da economicidade e do interesse público. Em especial, a Portaria Normativa AGU n° 42/2022 estabeleceu requisitos objetivos para a escolha de árbitros:
“Art. 2º São requisitos para a escolha de árbitros, sem prejuízo de outros previstos em legislação específica:
I – estar no gozo de sua plena capacidade civil;
II – deter a confiança das partes;
III – deter conhecimento compatível com a natureza do contrato e do litígio;
IV – não ter, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, as relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil;
V – não incidir em situações de conflito de interesses reconhecidas em diretrizes internacionalmente aceitas ou nas regras da instituição arbitral escolhida; e
VI – não ser ocupante de cargo das carreiras jurídicas da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral Federal e da Procuradoria-Geral do Banco Central, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 57, de 29 de agosto de 2019.
§1º. Para o cumprimento do requisito previsto no inciso III do caput, serão considerados os seguintes critérios:
I – a formação profissional;
II – a área de especialidade;
III – a nacionalidade; e
IV – o idioma.
§2º. O Núcleo Especializado em Arbitragem da Advocacia-Geral da União, unidade responsável pela escolha dos árbitros a que se refere esta Portaria Normativa, poderá, sem prejuízo dos incisos dispostos no caput, considerar os seguintes critérios adicionais:
I – a disponibilidade;
II – as experiências pretéritas como árbitro;
III – o número de indicações para árbitro pela União; e
IV – o perfil do indicado como árbitro pela contraparte.”
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A submissão de conflitos à via arbitral pela administração pública não implica, portanto, automático e amplo espaço decisório livre de controle externo, principalmente em relação a atos administrativos preparatórios à instauração do procedimento arbitral. Ainda que a arbitragem seja marcada pela flexibilidade procedimento, pela autonomia da vontade e pelo elemento fiduciário, a escolha de árbitros pela Administração constitui, por si só, decisão administrativa com consequências jurídicas e financeiras significativas e, por esse motivo, não se exaure no âmbito da discricionariedade técnica.
Entende-se, portanto, que tal decisão administrativa deve permanecer sujeita ao escrutínio de órgãos de controle externo como o Tribunal de Contas. Ainda que o Tribunal de Contas não detenha competência constitucional para exercer controle finalístico e/ou jurisdicional, goza de funções relacionadas à fiscalização dos atos administrativos quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, nos exatos termos do artigo 70, caput, da Constituição [3].
Ratio decidendi adotada pelo TCU no Acórdão 3.160/2020 [4]
Embora o objeto do julgamento tenha sido a legitimidade da opção da administração pública pela arbitragem em câmaras privadas, é possível extrair de seus fundamentos a manutenção do controle externo sobre atos praticados antes, durante e ou depois do procedimento arbitral. Reconheceu-se que a adoção da arbitragem enquanto método adequado de solução de disputas por entes públicos não alija o Tribunal de Contas da União de sua função fiscalizatória.
“A accountability também pode ser tratada do ponto de vista horizontal, onde se destaca a participação do Ministério Público e Tribunal de Contas, que pode ter contato com esta matéria por ocasião da análise dos editais de licitação e dos contratos administrativos, seja de novas licitações ou nos casos das prorrogações de contratos já vigentes que eventualmente incluam convenção de arbitragem dentre as cláusulas a serem pactuadas.
Na fase pós-arbitral, finalmente, é possível também vislumbrar a figura do Tribunal de Contas no acompanhamento do cumprimento da sentença arbitral, verificando, por exemplo, se a sentença favorável ou não à Administração foi fundamentada em padrões mínimos de razoabilidade e se o cumprimento da sentença condenatória de obrigação de fazer ocorre de modo compatível com as disponibilidades e limites orçamentários.
Considerando, portanto, que há respeito à accountability em função da regra de publicidade geral, bem como pela possibilidade de accountability horizontal que possibilita o acompanhamento pelo Tribunal de Contas da União e demais órgãos de controle nas devidas fases de licitação, contratação e alteração contratual, não há que se falar em alijamento do controle público no processo arbitral.”
Se o controle permanece quanto aos efeitos financeiros e patrimoniais decorrentes da arbitragem, também se revela sustentável a incidência do controle externo sobre o processo de escolhas dos árbitros, não sob a ótica de substituir a vontade do gestor público na escolha deste ou daquele profissional, mas sim no que concerne à fixação e ao pagamento de sua remuneração, uma vez que esta será proveniente dos cofres públicos.
O mesmo fundamento que legitima a fiscalização dos dispêndios associados à arbitragem em câmaras privadas justifica a necessidade de motivação e processualização do exercício da confiança quando da indicação dos árbitros pela administração pública.
Em linhas de conclusão, toma-se que, embora a eleição de árbitros nesses contextos se dê no seio da discricionariedade administrativa, há uma tendência pela adoção de uma postura estratégica por parte do administrador, seja porque a confiança tida em arbitragens entre privados não se confunde com a confiança tida em arbitragens envolvendo a administração pública, seja porque a adoção de critérios objetivos para tal eleição se mostra necessária para a adequada resolução do conflito.
[1] MARTINS, Pedro A. Batista. Árbitro: confiança das partes; condenação criminal; dever de revelação não observado; incidência do art. 32, II da Lei de Arbitragem. Baptista Martins (blog), 2012. Disponível aqui.
[2] MAIA, Alberto Jonathas. O Dever de Revelação do Árbitro: implicações práticas na perspectiva nacional e internacional. In: Revista de Processo | vol. 352/2024 | Jun/2024 DTR20246337. Disponível aqui.
[3] Nesse sentido: “Na fase arbitral, também é possível se deparar com questionamentos pelos Tribunais de Contas, não em relação à matéria jurisdicional, mas sim em relação às despesas realizadas com a contratação de câmaras, honorários de árbitros, perícias. Neste ponto, ao administrador público caberá recolher, na medida do possível, elementos objetivos para justificar suas escolhas — e.g., apresentando a estimativa de honorários de outras câmaras arbitrais —, mas aos membros dos Tribunais de Contas caberá também, por outro lado, ter razoabilidade na aferição desses critérios que, por vezes, não têm paradigmas bem definidos.” In: MEGNA, Bruno Lopes. Arbitragem e Administração Pública: o processo arbitral devido e adequado ao regime jurídico administrativo. 2017. Dissertação (Mestrado) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017. Disponível aqui.
[4] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3.160/2020 – Plenário. Relator: Ministro Vital do Rêgo. Sessão de 25 nov. 2020. Brasília, DF: TCU, 2020. Disponível aqui.
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