O tema em discussão não é novo. A responsabilidade penal por omissão imprópria, previsto no artigo 13, § 2º, do Código Penal, é debatido há mais de três décadas. Nesse período, casos como mensalão, “lava jato”, crimes financeiros empresariais e o rompimento da barragem de Brumadinho (MG) ressaltaram a importância do assunto. Hoje, presencia-se uma responsabilidade “por posição”, e os desafios da criminalidade empresarial merecem uma análise aprofundada em todos os tribunais.
ShutterstockRoxin classifica a problemática da equiparação entre comissão e omissão imprópria como o capítulo mais obscuro da dogmática penal da parte geral [1]. Nesse sentido, ainda que a omissão seja uma forma de conduta típica, o artigo 13, caput, do Código Penal estabelece que o resultado só pode ser imputado a quem lhe deu causa. Para que isso ocorra, a elementar objetiva do tipo no § 2º exige que o agente seja um garantidor, ou seja, que tenha o dever especial de agir para evitar o resultado.
Segundo o entendimento majoritário, os pressupostos do tipo objetivo para imputação do resultado ao omitente garantidor são (a) a situação típica; (b) a omissão de uma conduta determinada e exigida de evitação do resultado do resultado apesar da capacidade físico-real de realizar o comportamento; (c) a causalidade; (d) a imputação objetiva, e, finalmente, (e) a posição de garantidor [2]. Coloca-se sob análise do presente artigo, as sociedades de responsabilidade limitada e as anônimas (respectivamente, artigos 1052 e ss. e 1088 e ss., do CCB). A razão pela escolha é simples. Nas empresas individuais, a gestão da atividade econômica por meio de divisão e delegação é bem mais acanhada do que nas limitadas e anônimas, que possuem estrutura mais complexa de gestão já por determinação legal.
O conflito relativo à imputação penal revela-se na própria estrutura da organização empresarial. Uma sociedade limitada, por exemplo, conta com uma cadeia hierarquizada — integrada por sócios, diretores, conselheiros, encarregados de vigilância (compliance officers), dirigentes com poder decisório e empregados diretamente envolvidos na execução das atividades. Em contrapartida, o ordenamento jurídico pátrio adota a responsabilidade penal individual, calcado no conceito analítico de crime (conduta típica, ilícita e culpável). Assim, a indagação central para o estabelecimento do nexo causal entre a omissão e o resultado deve ser: “quem praticou a conduta típica?”. A questão, embora pareça simples, guarda enorme complexidade no âmbito do direito penal econômico, tornando a individualização da autoria uma tarefa árdua e, por vezes, impossível.
Afinal, como o garantidor se protege? Tem que impedir fisicamente a pratica criminosa de um terceiro? Tem que cientificar outros membros da empresa sobre a ocorrência do delito? Tem que reportar as autoridades competentes? Essas questões se tornam essenciais, visto que, a equiparação se baseia, assim, ou na assunção de uma função de proteção de um bem jurídico desamparado, ou na assunção de uma função de vigilância sobre determinada fonte de perigo [3].
Responsabilização por omissão imprópria como estratégia de imputação
Desse modo, usualmente utiliza-se a tese de (omissão imprópria) para lidar com as dificuldades da responsabilidade penal. Tanto é que no recente precedente trânsito em julgado no dia 2 julho de 2026, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental no RHC nº 231358/SC, o colegiado ao proferir o voto, se justifica da seguinte forma: “se pleiteava o trancamento da ação penal por crimes previstos no artigo 2º, II, com causa de aumento do artigo 12, I, da Lei nº 8.137/1990, em continuidade delitiva do artigo 71 do CP, relacionados ao não recolhimento de ICMS declarado e inscrito em dívida ativa. […] Em crimes societários, não se exige descrição pormenorizada da concorrência individual quando a peça inicial indica a atuação dos denunciados na administração e no controle dos atos relacionados à apuração e ao recolhimento do ICMS”.
Spacca
A decisão, em consonância com o acórdão proferido pelo TJ/SC, reafirma que, “a peça acusatória narrou suficientemente a contribuição do paciente e dos demais para as infrações penais, descrevendo que eram os responsáveis de fato e de direito pela administração da empresa, conforme previsto no estatuto social, determinavam os atos de escrituração fiscal e eram responsáveis pela apuração e recolhimento do ICMS, além de terem tirado proveito diretamente das vantagens obtidas com a sonegação fiscal”.
A discussão central reside na previsão contida no estatuto social da sociedade anônima, documento utilizado pelo Ministério Público para fundamentar a responsabilidade penal individual. A defesa, contudo, sustenta que os pacientes “não exerciam poderes de gestão da sociedade”, limitando-se a atuar no conselho de administração. Assim, não teria sido demonstrado o nexo causal entre a suposta conduta dolosa, fundamentada no domínio do fato, e o resultado, correspondente ao montante sonegado de R$ 927.953,65.
Para Schunemann, a imputação direta à cúpula da empresa é resquício de um modelo de Direito Penal das sociedades primitivas e arcaicas, que estabeleciam a responsabilidade penal com base na mera causalidade ou no pertencimento da pessoa a uma causa [4]. Usa-se esse modelo arcaico para tratar daquilo que foi mencionado no início — a responsabilidade individual —, esquecendo-se da teoria geral do delito. Como afirma o STF, a individualização concentra-se no contrato social ou, na falta deste, na realidade fática da empresa.
Para solucionar esse problema, Heloísa Estelita sugere um verdadeiro passo a passo para verificar a responsabilidade subjetiva nos delitos relacionados à omissão imprópria. O primeiro passo diz respeito à identificação do dever do garantidor dentro da empresa. Somente a partir daí deve-se examinar se havia ou não um dever concreto de agir para evitar aqueles resultados.
Na etapa seguinte, faz-se a transposição da responsabilidade da organização para seus integrantes, individualmente. A indagação será: qual membro da empresa interveio na cadeia causal e, por meio de seu comportamento antijurídico, foi responsável pela violação dos deveres da organização?
O primeiro passo, portanto, seria apenas um passo intermediário intelectual, que permitiria identificar os âmbitos de deveres individuais dentro da empresa, sendo necessário, na segunda etapa, fundar a posição de garantidor dos dirigentes individualmente. Assim a responsabilidade individual não se assentaria na mera assunção de um papel dentro da empresa, mas dependeria de afirmação concreta da posição de garantidor [5].
A atribuição de responsabilidade penal fundada exclusivamente no papel societário do agente é incabível, pois o Direito brasileiro veda a responsabilidade penal objetiva. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o contrato social ou o estatuto, por si sós, não são suficientes para estabelecer o nexo de causalidade, sendo imprescindível a demonstração de uma conduta concreta do sócio que tenha contribuído para o crime.
Divisão de tarefas como barreiras para imputação individual
O conceito de empresa pressupõe uma união organizada de pessoas e, portanto, uma pluralidade de agentes. Isso indica a existência, no setor empresarial, de divisão de tarefas e funções, além de uma estrutura coordenada e hierarquizada entre os envolvidos. Tanto é assim que a organização, a descentralização, a coordenação e a delegação influenciam tanto na imputação objetiva quanto na subjetiva.
Diante da problemática anteriormente apresentada, segundo a qual os tribunais superiores orientam o exame do contrato social das empresas limitadas, bem como do estatuto social nas sociedades anônimas (S.A.), a fim de verificar a responsabilidade objetiva e subjetiva. Quando abandonamos a dogmática penal, e buscamos outras formas para facilitar a imputação nos crimes relacionados as empresas, conduzimos a outro problema, o estimulo indesejado de incentivar a elaboração de organogramas fictícios, produzidos apenas para o fim de direcionar artificialmente responsabilidades [6].
Ademais, considerando que o bem jurídico tutelado envolve um dever de amparo e vigilância, antes de se cogitar da omissão imprópria por parte dos ocupantes de cargos superiores, deve-se partir da premissa de que o garantidor precisa ter conhecimento das elementares do tipo objetivo, nos termos do artigo 20, caput, do Código Penal. Em razão da pluralidade de pessoas no ambiente organizacional, é comum que os dirigentes recebam informações de segunda ou terceira mão, as quais, além disso, podem já ter sido submetidas a filtros ao longo do percurso pelos canais internos de comunicação. Considerando, ainda, que empresas de médio e grande porte frequentemente submetem suas atividades à pareceres de especialistas, comitês e auditorias externas, por vezes não resta ao garantidor outra alternativa senão confiar no conteúdo das informações recebidas.
O artigo 135, inciso III, do CTN, que trata da responsabilidade pessoal de diretores por atos com excesso de poder, é frequentemente um ponto de partida para a responsabilização penal no âmbito tributário. Embora o ordenamento jurídico tenda a focar a imputação nos altos escalões, em grandes empresas o verdadeiro poder decisório pode se localizar nos níveis intermediários [7]. Esse descompasso gera a necessidade de as empresas investirem em governança e comunicação, a fim de controlar o fluxo de informações e delimitar com mais clareza o nexo de causalidade, mitigando riscos de responsabilização indevida.
[1] ROXIN, Strafrecht: Allgemeiner Teil – Band II…, § 32, nm.2
[2] Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa / Heloisa Estellita. – 1.ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2017.
[3] SHUNEMANN, Sobre a posição de garantidor…, p.168.
[4] SHUNEMANN, Uber Strafrecht im demokratischen Rechtsstaat, das unverzichtbare Rationalitatsniveau seiner Dogmatik und die vorgeblich Progressive Riickschrittspropaganda, p. 655-656).
[5] MAYER, Strafrechtliche Produktverantwortung…, p. 434 – 435.
[6] ROTSCH, Unternehmen, Umwelt und Strafrecht…, p. 326; Mayer, Strafrechtliche Produktverantwortung…, p. 431.
[7] FEIJO SANCHEZ, Derecho Penal de la empresa…, p.160
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