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Há uma mudança silenciosa no processo civil brasileiro que ainda não foi completamente assimilada pela prática forense: as partes podem, em determinadas circunstâncias, participar da construção do procedimento que será utilizado pelo Estado para julgar uma controvérsia futura.

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O artigo 190 do Código de Processo Civil não é uma simples autorização para “flexibilizar o procedimento”. É muito mais do que isso. Ao permitir que partes plenamente capazes convencionem sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo, o legislador abriu espaço para uma verdadeira autonomia processual.

E aqui está a parte mais incômoda da questão: se as partes podem definir antecipadamente determinadas regras para um processo que ainda nem existe, o juiz poderá simplesmente ignorá-las quando o processo finalmente chegar à sua mesa?

A expressão “antes ou durante o processo” não está no artigo 190 por acaso. Ela permite que o negócio processual seja celebrado ainda na fase contratual, quando não existe litígio, juiz ou processo. Em contratos empresariais sofisticados, as partes podem antecipar os riscos de uma disputa e estabelecer como pretendem enfrentá-la caso ela aconteça.

Podem, por exemplo, distribuir convencionalmente determinados ônus, delimitar questões probatórias, estabelecer procedimentos para apresentação de documentos e, dentro dos limites legais, restringir determinados meios de prova.

É justamente aí que começa o problema.

O artigo 370 do CPC estabelece que o juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento das partes, as provas necessárias ao julgamento do mérito. A partir daí, não é incomum surgir uma espécie de supremacia silenciosa do poder instrutório: se o juiz entender que determinada prova é necessária, produzir-se-á a prova.

Mas, se for assim, para que serve o artigo 190?

Imagine-se que duas empresas, assessoradas por advogados, celebrem um contrato de longa duração e estabeleçam que eventual controvérsia será resolvida exclusivamente por prova documental e pericial, afastando expressamente a prova testemunhal. Anos depois, surge o litígio. Instaurado o processo, o juiz entende que seria conveniente ouvir testemunhas e determina sua produção.

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Nesse cenário, o que aconteceu com a convenção? Foi respeitada ou simplesmente ignorada?

Se a resposta for a segunda hipótese, teremos de reconhecer algo bastante desconfortável: o negócio processual celebrado pelas partes não passa de uma promessa cuja eficácia depende da concordância futura do juiz.

Não parece possível sustentar seriamente essa conclusão e, ao mesmo tempo, afirmar que o artigo 190 confere verdadeira autonomia às partes.

O problema está em uma concepção ainda muito arraigada no processo civil brasileiro, a ideia de que os poderes do juiz são tão amplos que qualquer tentativa das partes de disciplinar a atividade processual deve ceder diante daquilo que o magistrado considerar mais adequado.

Essa concepção precisa ser revista. O juiz possui poderes instrutórios. É evidente. Contudo, poder não significa ausência de limites.

O artigo 370 não pode ser transformado em uma espécie de “carta branca probatória”, capaz de neutralizar toda convenção processual válida. O poder instrutório existe dentro do sistema processual e deve conviver com a autonomia que o próprio CPC reconheceu às partes.

O ponto não é escolher entre o juiz e as partes, mas saber qual é o espaço de cada um. As partes não podem dispor da jurisdição. Não podem retirar do juiz competências que são inerentes à função jurisdicional, impedir a preservação de garantias fundamentais ou construir um procedimento incompatível com o devido processo legal.

Todavia, daí não decorre que possam apenas fazer sugestões ao magistrado.

Se o ordenamento permite que as partes disponham sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, determinadas escolhas necessariamente repercutirão sobre a atividade judicial. Seria impossível reconhecer a autonomia processual sem admitir alguma consequência sobre a atuação do juiz.

Essa é a questão que precisa ser enfrentada com maior honestidade.

Não existe autonomia processual verdadeira se toda convenção puder ser afastada sempre que o juiz imaginar um procedimento diferente.

O controle previsto no parágrafo único do art. 190 reforça essa conclusão. O juiz deve controlar a validade da convenção, recusando sua aplicação nos casos de nulidade, inserção abusiva em contrato de adesão ou manifesta situação de vulnerabilidade.

O que a lei não diz é que o juiz poderá afastar uma convenção válida simplesmente porque considera outra solução processual mais conveniente.

A diferença é enorme.

Controle de validade não é controle de conveniência, e essa distinção é particularmente importante quando se fala em contratos celebrados antes do processo.

Legislador expressamente autorizou que partes organizem antecipadamente processo que talvez venham a enfrentar

Se, no momento da contratação, duas partes capazes, em situação de equilíbrio, estabelecem determinadas regras sobre a futura produção probatória, não parece coerente reconhecer a validade da cláusula no momento em que ela é assinada e, depois, esvaziá-la quando o conflito efetivamente surge.

Seria uma curiosa forma de autonomia privada: as partes podem decidir, desde que o juiz concorde depois.

Isso não é autonomia. É mera expectativa de autonomia.

A prova também pode ser objeto de planejamento. Talvez seja justamente na matéria probatória que o artigo 190 revele sua maior potência, e também onde desperte maior resistência.

Prova custa recursos. Prova custa tempo. Prova pode produzir redundância. Prova pode ampliar artificialmente o objeto do litígio. E, em determinados casos, a multiplicação de meios probatórios não aumenta a qualidade da decisão, apenas o custo de chegar a ela.

Por que duas empresas não poderiam, conhecendo os riscos do próprio negócio, decidir antecipadamente que determinada questão será demonstrada documentalmente? Por que não poderiam afastar a prova testemunhal quando sabem que ela será pouco útil? Por que não poderiam estabelecer critérios para a produção de determinada prova técnica?

A resposta não pode ser simplesmente: “porque o juiz tem poder instrutório”.

Isso seria confundir a existência de um poder com sua extensão.

O poder instrutório existe para viabilizar o julgamento do mérito. Não foi criado para tornar juridicamente irrelevantes os negócios processuais que o próprio legislador autorizou.

Limite não está na existência do poder judicial, mas no objeto da convenção

É preciso, portanto, abandonar a falsa oposição entre “autonomia privada” e “poder judicial”.

A pergunta correta é mais sofisticada: o que exatamente as partes estão tentando regular?

Se a convenção disciplina o exercício de um ônus probatório ou estabelece determinados meios de prova que serão utilizados pelas próprias partes, estamos diante de matéria que, em princípio, se aproxima do núcleo de disponibilidade reconhecido pelo artigo 190.

Outra coisa é uma convenção que pretenda impedir o juiz de exercer uma competência que lhe é constitucional ou legalmente atribuída de forma indelegável.

As duas situações não podem receber o mesmo tratamento.

Uma cláusula que afaste a prova testemunhal em determinado litígio não é necessariamente uma cláusula que “retira o poder do juiz”. Ela pode simplesmente estabelecer previamente quais instrumentos probatórios as partes aceitaram utilizar para cumprir seus respectivos encargos processuais.

É possível, portanto, que a convenção limite indiretamente a atuação instrutória do juiz sem que isso signifique disposição sobre a própria jurisdição.

E essa distinção é fundamental.

O risco de transformar o artigo 190 em letra bonita.

Existe, hoje, um risco concreto de que o artigo 190 seja celebrado pela doutrina e, ao mesmo tempo, esvaziado pela prática, como já ocorre com certos instrumentos processuais, como a tutela de evidência a possibilidade de julgamento arbitral.

Reconhece-se a autonomia processual em tese, mas, diante do primeiro conflito concreto entre uma convenção e a preferência do magistrado, prevalece a preferência judicial.

O resultado é um artigo 190 elegante nos livros e tímido nos processos.

Não deveria ser assim.

Se o negócio processual é válido, ele deve ser levado a sério. Se há abuso, vulnerabilidade ou incompatibilidade com norma cogente, que seja afastado. Se há nulidade, que seja reconhecida. Mas, fora dessas hipóteses, não parece juridicamente aceitável que o juiz simplesmente substitua a escolha processual das partes pela sua própria preferência.

O contrário também seria perigoso. A autonomia privada não pode servir como instrumento para eliminar o contraditório, inviabilizar a defesa ou criar vantagens processuais abusivas. É justamente por isso que o controle judicial existe.

Mas controle não significa protagonismo absoluto.

O juiz não é o único autor do processo.

Essa talvez seja a verdadeira mudança introduzida pelo CPC de 2015.

A jurisdição continua pública. O procedimento não precisa ser inteiramente estatal.

É preciso dizer com clareza: reconhecer eficácia às convenções processuais não significa privatizar a jurisdição

A decisão continuará sendo estatal. O juiz continuará exercendo a função jurisdicional. O devido processo legal continuará sendo indisponível em seus elementos essenciais. Entretanto, isso não significa que cada detalhe do caminho até a decisão tenha de ser imposto pelo Estado.

O CPC parece ter feito uma escolha deliberada: permitir que as partes também participem da arquitetura do processo.

E uma arquitetura, por definição, produz limites.

Se as partes convencionaram previamente que determinada prova não será produzida, essa escolha não pode ser tratada como juridicamente irrelevante apenas porque, anos depois, o juiz gostaria de produzir aquela prova.

O desafio é encontrar o ponto de equilíbrio: impedir que a autonomia privada se transforme em abuso, sem permitir que o poder judicial se transforme em uma autorização para ignorar negócios processuais válidos.

No fundo, a questão é bastante simples.

Se o artigo 190 permite que as partes escolham, antecipadamente, como determinado processo deverá funcionar, o artigo 370 não pode ser utilizado para fingir que essa escolha nunca existiu.

O juiz tem poder para conduzir o processo, mas não necessariamente tem poder para reescrevê-lo.

E talvez seja essa uma das consequências mais importantes, e ainda pouco exploradas, da autonomia processual inaugurada pelo CPC de 2015.

Referências

BRASIL. Lei Federal nº 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2015. Disponível aqui

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