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Em 3 de julho deste ano, o presidente do Senado subscreveu o autógrafo do Substitutivo ao Projeto de Lei nº 2.239, de 2022, que estabelece critérios para a concessão da gratuidade da justiça. O texto retornou à Câmara dos Deputados, e a matéria voltou a circular como se fosse aquilo que sua ementa promete: uma tentativa de dar objetividade e previsibilidade a um instituto historicamente maltratado pela prática forense.

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A leitura do texto aprovado, porém, sugere outra coisa. O que se produz não é objetividade, mas deslocamento de ônus. E há, no meio do caminho, uma supressão que o debate público simplesmente não registrou.

Escrevi, em abril, nesta ConJur, que um limite objetivo de renda tende a ser menos resolutivo do que parece, porque custas não são uniformes e renda não equivale a capacidade de suportar os custos de uma ação específica. O substitutivo permite testar aquele prognóstico. Passo a listar sete objeções, na ordem em que os dispositivos alcançam a parte ao longo do processo. Adianto que elas não têm o mesmo peso: a terceira é de outra ordem, e é a que menos apareceu no debate.

Antes mesmo da ação: procuração do vulnerável/hipossuficiente

O substitutivo acresce ao artigo 105 do Código de Processo Civil um § 5º, exigindo que o instrumento particular de procuração, “quando assinado por vulneráveis ou hipossuficientes”, indique o lugar em que foi firmado, a qualificação das partes, a data, o objetivo da outorga e a extensão dos poderes conferidos.

Três dificuldades. A primeira é que se institui regime formal diferenciado em razão da condição econômica do outorgante, e não de qualquer circunstância objetiva do ato. A segunda é que “vulnerável” e “hipossuficiente” passam a operar como pressupostos de regularidade de um instrumento de mandato, sem definição legal, o que produzirá controvérsia sobre a validade de procurações regularmente outorgadas. A terceira é que a exigência incide independentemente de qualquer indício de irregularidade.

Acresce que a preocupação já foi enfrentada pelo legislador de 2015, por técnica que não discrimina ninguém: o artigo 105, caput, exige cláusula específica para que o advogado assine, em nome da parte, declaração de hipossuficiência econômica. A cautela existe. O que se propõe é outra coisa.

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No pedido: inversão dos verbos

Aqui está o núcleo da proposição, e ele se revela na comparação literal.

O artigo 99, § 2º, vigente dispõe que o juiz “somente poderá indeferir” o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais, devendo, antes de indeferir, determinar à parte a comprovação. É norma de limitação de poder. O deferimento não é ato normado: é o que resta quando a limitação não é vencida.

O Substitutivo escreve: “o juiz deferirá o pedido de gratuidade da justiça postulado pela pessoa natural que comprove, alternativamente”, seguindo-se um rol.

Não é mudança de conteúdo. É mudança de estrutura, e ela opera em três frentes. Desloca-se o objeto normado, de norma que limita o indeferir para norma que habilita o deferir, com o efeito de inverter o sentido do silêncio da lei, que hoje milita a favor do requerente e passará a militar contra ele. Desloca-se o ônus, de presunção legal para exigência de comprovação. E desloca-se o momento, do eventual e posterior para o ordinário e prévio.

O que sai de cena sem ser notado

Este é o ponto que motivou este artigo.

O artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil estabelece que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. É o dispositivo que sustenta todo o modelo vigente de acesso ao benefício.

No autógrafo aprovado pelo Senado, as reticências que sinalizam os dispositivos não alterados cobrem o caput e o § 1º, antes, e os §§ 4º a 7º, depois. Entre eles, o § 3º recebe redação inteiramente nova, passando a versar sobre gratuidade em emergências e calamidade pública. A presunção, portanto, não é preservada em ponto algum do texto aprovado.

A supressão é coerente com o desenho da proposição: se o § 2º passa a exigir comprovação, não há como conviver com a presunção. Não se trata de descuido, mas de consequência lógica da opção legislativa. O problema é outro, e está no efeito colateral.

O Superior Tribunal de Justiça fixou, no Tema Repetitivo nº 1.178, que critérios objetivos de renda ou patrimônio não podem fundamentar o indeferimento imediato do pedido formulado por pessoa natural, servindo apenas de modo suplementar, e que, havendo elementos contrários à declaração, a parte deve ser previamente intimada a comprovar sua situação econômica. Ocorre que essas teses são interpretação do procedimento do § 2º e da presunção do § 3º. São construídas sobre eles.

Daí o paradoxo. A proposição se apresenta como esforço de consolidar, no plano legislativo, critérios construídos pelo Poder Judiciário a partir da prática brasileira. Ao suprimir a presunção e reescrever o procedimento, retira o suporte textual desses mesmos critérios. Legisla-se em nome do precedente e remove-se o chão em que ele se apoia.

Registro que não encontrei esse ponto enfrentado no debate público sobre o projeto. Ele decorre da simples leitura das reticências do autógrafo, que é documento acessível a qualquer interessado.

Na emenda da inicial: uma palavra

O artigo 321 sofre, no substitutivo, alteração de uma única palavra: acrescenta-se “demonstrado” à enumeração daquilo que o juiz determinará seja corrigido ou completado na petição inicial.

Isolada, a mudança é inócua. Lida em conjunto com o novo artigo 99, deixa de ser. Se o deferimento passa a depender de comprovação prévia, e se o juiz passa a poder determinar que se “demonstre” o que reputar necessário à regularidade da inicial, a discussão sobre insuficiência de recursos migra para a fase de emenda, cujo descumprimento acarreta, pelo parágrafo único do mesmo artigo, o indeferimento da petição inicial.

Vale lembrar qual é a solução do próprio Código em hipótese análoga. O artigo 99, § 7º, determina que, indeferida a gratuidade requerida em recurso, incumbe ao relator fixar prazo para o recolhimento, e não declarar, desde logo, a deserção. O artigo 290 comina o cancelamento da distribuição, e não o indeferimento da inicial, ao não recolhimento das custas de ingresso. A resposta do sistema à falta de prova de “pobreza” é o recolhimento, não a extinção.

Na decisão: o deferimento que não defere

O § 2º emprega forma cogente: o juiz “deferirá”. A leitura isolada sugere vinculação.

O § 3º-B a desfaz. Ressalvadas apenas as hipóteses dos incisos III, IV e V, o juiz “poderá indeferir” o pedido sempre que houver nos autos elementos que evidenciem capacidade financeira. Onde o código vigente diz “somente poderá”, o substitutivo diz “poderá”: converte-se restrição em autorização.

O resultado é o seguinte. Quem comprovar renda dentro do patamar legal, inscrição no Cadastro Único ou dispensa de declaração de ajuste anual assumirá ônus documental prévio e, ainda assim, permanecerá sujeito a indeferimento. As únicas hipóteses de deferimento efetivamente vinculado são aquelas que não se fundam em aferição direta da situação econômica.

Vale dizer: cobra-se o preço da objetividade sem entregar a mercadoria. A proposição acrescenta ônus ao requerente e não lhe devolve a segurança jurídica que constitui sua justificativa declarada.

No mesmo passo, perde-se uma garantia de contorno preciso. O dever de “determinar à parte a comprovação” antes de indeferir (comando específico, cuja inobservância vicia a decisão) é substituído pela fórmula “respeitado o contraditório”, princípio de contorno aberto que muitos juízos reputarão satisfeito pela simples possibilidade de impugnação ou de recurso.

Do outro lado do balcão: duas classes de assistidos

O inciso V do § 2º arrola, como hipótese de deferimento, o fato de estar a parte representada em juízo pela Defensoria Pública. E esse inciso figura entre os ressalvados pelo § 3º-B, sendo, portanto, insuscetível de indeferimento.

Duas pessoas em idêntica situação econômica passam a ter regimes distintos. A assistida pela Defensoria obtém a gratuidade de modo automático e irrefutável. A que contratou advogado comprova, e continua exposta ao indeferimento.

A distinção não se sustenta. Critérios administrativos de organização do atendimento pela Defensoria Pública destinam-se a ordenar um serviço público, não a medir a capacidade econômica de quem litiga. O próprio artigo 99, § 4º, do Código estabelece que a assistência por advogado particular não impede a concessão do benefício, e há boas razões para isso: honorários contratuais podem ser parcelados, condicionados ao resultado ou exigidos apenas ao final, sem que disso decorra disponibilidade para antecipar custas e honorários periciais.

Depois: a audiência e a multa

O substitutivo acresce ao artigo 334 um § 4º-A, tornando a audiência obrigatória quando a parte autora for reconhecida como hipossuficiente e vulnerável e houver indícios de invalidade da procuração ou de desconhecimento da demanda, com determinação de depoimento pessoal.

O dispositivo é sistematicamente incompatível. O depoimento pessoal é meio de prova, próprio da fase instrutória e sujeito à pena de confesso; antecipá-lo a momento anterior à contestação implica colher declaração sobre fatos ainda não controvertidos, porque não delimitados pela defesa. A obrigatoriedade colide com o § 4º do mesmo artigo, que prevê a dispensa da audiência por desinteresse das partes ou por não admitir o direito autocomposição. E o § 8º comina multa pelo não comparecimento injustificado, de modo que a parte reconhecida como hipossuficiente ficará sujeita a sanção pecuniária por faltar a uma audiência instaurada em razão da sua própria hipossuficiência.

Há, ainda, um efeito que não parece corresponder à finalidade da norma. Como o dispositivo exige, cumulativamente, hipossuficiência e indícios de irregularidade, havendo indícios de invalidade da procuração em demanda proposta por parte abastada a audiência não será obrigatória. O mecanismo de verificação alcança apenas o litigante economicamente vulnerável.

Por fim, o artigo 100 tem o teto da multa por má-fé elevado de dez para 15 vezes o valor das despesas processuais, majoração de 50% sobre penalidade cuja insuficiência não foi demonstrada.

Epílogo: o alvo e a mira

O que anima a proposição, em larga medida, é a preocupação legítima com a litigância abusiva. O problema existe e é sério. A objeção não é ao diagnóstico, mas à escolha do instrumento.

Quem litiga de forma abusiva costuma ter estrutura para produzir documentos. Quem não tem essa estrutura é o hipossuficiente genuíno, justamente aquele que enfrenta maior dificuldade em documentar a própria condição. Ao operar sobre o critério de entrada, a proposição erra o alvo por definição: alcança quem não pretendia atingir e não incomoda quem pretendia.

Há um julgado que demonstra isso melhor do que qualquer argumento. No Recurso Especial nº 1.989.076/MT, julgado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça sob relatoria da ministra Nancy Andrighi, o caso concreto era, precisamente, de litigância abusiva: o acórdão recorrido registrava abuso do direito de ação, demandismo e assédio processual configurado, com quatro demandas pulverizadas contra duas instituições financeiras. E o tribunal manteve a gratuidade, preservando as sanções por má-fé, ao fundamento de que os institutos são autônomos. A conduta se pune com as penas dos artigos 79 a 81; a insuficiência de recursos se afere pelo artigo 98. São planos distintos, e confundi-los não corrige o abuso, apenas encarece o acesso.

Epílogo: o que já existe e não se usa

Encerro onde comecei, em abril. O Código de Processo Civil não opera em regime binário. O artigo 98, § 5º, autoriza a concessão da gratuidade em relação a alguns ou a todos os atos processuais, ou sob a forma de redução percentual das despesas a adiantar. O § 6º faculta ao juiz conceder o parcelamento. Os instrumentos de proporcionalidade entre capacidade econômica e custo do processo já integram o direito positivo, e seguem largamente subutilizados.

A patologia que se pretende corrigir é real: há arbitrariedade na concessão do benefício, há exigências documentais criadas ao arrepio da lei, há decisões que condicionam a análise da urgência ao recolhimento de custas. Nada disso, porém, decorre de insuficiência do texto. Decorre de sua aplicação, e foi enfrentado, em favor do jurisdicionado, pelo próprio Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.178.

Legislar agora nestes termos não preenche vazio. Substitui, em prejuízo de quem menos pode, uma orientação que o Judiciário acabou de firmar.

O post Sete problemas do projeto de lei sobre gratuidade da justiça apareceu primeiro em Consultor Jurídico.