Historicamente, o Código de Processo Civil de 1973 permitia ampla margem discricionária ao magistrado para fixar verbas honorárias nas ações contra o Estado. Esse cenário mudou drasticamente com a promulgação do Código de Processo Civil (CPC) de 2015, que estabeleceu um regramento rígido e escalonado em seu artigo 85 §3º, para fixação dos honorários nas causas em que a Fazenda Pública for parte.
FreepikO artigo 85, §3º do CPC/15 prevê a fixação de honorários advocatícios contra a Fazenda Pública entre 10% e 20% para patamares iniciais, decrescendo até a faixa de 1% a 3% para valores que superem 100 mil salários-mínimos.
Excepcionalmente, o §8º do artigo 85 do CPC/15 prevê a possibilidade de fixação de honorários advocatícios contra a Fazenda Pública por apreciação equitativa do magistrado; porém restrito a causas com proveito econômico inestimável, irrisório ou de valor da causa muito baixo.
Note-se que a Lei processual em nenhum momento se refere a causas de grande valor econômico quando trata das hipóteses em que o magistrado pode aplicar a equidade para fixar honorários advocatícios em causas que envolvem a Fazenda Pública.
Segundo o dicionário brasileiro da língua portuguesa Michaelis, “inestimável” é um adjetivo que qualifica algo cujo valor é tão elevado que não pode ser calculado ou avaliado, o que, à evidência, não ocorre naquelas causas em que há valor determinado.
Esse entendimento foi ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao vedar o uso da equidade para reduzir honorários em causas de grande valor econômico, no Tema Repetitivo 1076.
Posteriormente, foi editada a Lei 14.365/2022, que incluiu os parágrafos 6º-A e 8º-A ao artigo 85 do CPC, reforçando a impossibilidade de o magistrado fixar honorários advocatícios por equidade em situações que não correspondam estritamente às hipóteses previstas na legislação processual.
Honorários por apreciação equitativa
O parágrafo 6ºA do CPC/15 prevê que “quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo”.
O referido dispositivo legal não deixa dúvidas de que é proibida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa do Juízo quando o valor da causa for determinado (líquido ou liquidável), inexistindo qualquer ressalva a causas de valores elevados.
SpaccaO §8ºA do artigo 85 do CPC/15, por sua vez, prevê que “na hipótese do § 8º deste artigo, para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais, o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior”.
Ou seja, mesmo nas hipóteses em que é admissível a fixação de honorários advocatícios por equidade, a legislação processual limita a discricionariedade do Juízo, prevendo que deverão ser observadas, nessas hipóteses, os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10%.
Não obstante o debate sobre a fixação de honorários advocatícios tenha se encerrado sob o plano infraconstitucional, a discussão ganhou um novo capítulo no Supremo Tribunal Federal (STF), desta vez, sob à ótica dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.
Tema 1.255 do STF e equidade como mecanismo de estímulo à litigiosidade fazendária
O STF (Supremo Tribunal Federal) retomou a discussão sobre a fixação equitativa de honorários advocatícios no Tema 1.255, sob o rito da repercussão geral, o que significa que a decisão a ser tomada naquela esfera deverá ser obrigatoriamente observada em todos os processos que tratam do tema.
Em uma importante Questão de Ordem, o plenário do STF definiu, de forma unânime, que a discussão do Tema 1.255 está estritamente restrita a processos que envolvem a Fazenda Pública. Com isso, aos litígios entre particulares permanece sendo aplicado o quanto decidido no Tema 1.076 do STJ.
Em linhas gerais, a Procuradoria da Fazenda Nacional sustenta que, mesmo diante do texto da lei, caberia ao magistrado, com base nos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, reduzir honorários advocatícios reputados exorbitantes em causas movidas contra a Fazenda Pública, como medida de proteção ao erário público. Verifica-se, claramente, o intuito fazendário de valer-se da análise consequencialista do direito econômico para justificar a flexibilização da norma processual.
Os limites da aplicação da proporcionalidade e razoabilidade pelos magistrados consubstanciam tema de árduo debate no mundo jurídico, sendo que um de seus mais fervorosos críticos, curiosamente, é o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau que, em seu emblemático livro “Por que tenho medo dos Juízes”, destaca a insegurança jurídica advinda da sua aplicação pelos magistrados.
Eros Grau [1] afirma, categoricamente, que tem “medo dos juízes e dos tribunais que praticam esse inusitado controle de proporcionalidade e razoabilidade das leis, legando-me incerteza e insegurança jurídica“.
Não pretendemos aqui adentrar ao debate sobre os limites para aplicação da proporcionalidade e razoabilidade pelos magistrados.
Princípios da proporcionalidade e razoabilidade
O que nos parece relevante nesse artigo é demonstrar que a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com o objetivo de relativizar as regras impostas pela legislação processual para aplicar a equidade em causas de valor elevado movidas contra a Fazenda Pública, mesmo sob a ótica da análise econômica do Direito pretendida pelo órgão fazendário, não se sustenta, especialmente porque acaba por funcionar como estímulo direto à litigiosidade ineficiente por parte do poder público, o que prejudica o erário.
Explica-se. Quando o Estado sabe que, mesmo saindo perdedor em uma disputa tributária, arcará com honorários irrelevantes, fixados por equidade, o risco financeiro de litigar desaparece. Isso desencadeia problemas estruturais no Judiciário, que têm impacto direto no erário público.
Sem o ônus real da sucumbência, a Fazenda Pública é incentivada a postergar litígios tributários de forma infundada, utilizando todas as instâncias recursais possíveis para adiar o fim do litígio, onerando ainda mais a máquina pública.
Conforme estudo intitulado “Os Desafios do Contencioso Tributário no Brasil“, publicado pelo Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (Etco) e pela Consultoria Ernst & Young (EY), a conclusão de um processo tributário no Brasil leva em média 19 anos, se considerada a soma das etapas administrativas e judiciais.
Custo processual da derrota
Nesse cenário, após 19 anos de disputa, em todas as instâncias possíveis, admitir-se a fixação de honorários advocatícios em valores módicos, fixados por equidade, claramente, estimulará cobranças tributárias indevidas pelo ente público. O custo processual de ser derrotado deixa de funcionar como uma barreira punitiva e pedagógica.
Não se pode também deixar de ponderar que a calibração por equidade dos honorários advocatícios contra a Fazenda Pública e não a seu favor, representa inaceitável assimetria processual: Se por um lado os contribuintes enfrentam um risco financeiro severo caso percam uma demanda contra o Estado (visto que pagam os honorários integrais, especialmente em executivos fiscais que já incluem na conta honorários de 10% a 20% em favor do Fisco); por outro lado, a Fazenda Pública teria a seu favor o benefício da equidade em causas elevadas.
Em última análise, não se pode deixar de ponderar que o aviltamento dos honorários de sucumbência em causas movidas contra a Fazenda Pública implica inaceitável desvalorização da advocacia, dificultando o acesso à Justiça.
Conforme ressaltado pela ministra Cármen Lúcia durante o julgamento do RE 609.517, que reconheceu a obrigatoriedade de inscrição de advogados públicos na OAB, a advocacia é a única profissão mencionada expressamente na Constituição. Segundo a ministra, isso ocorre porque o artigo 1º institui o Brasil como um Estado democrático de direito, exigindo conhecimento técnico para a administração da Justiça.
Durante o julgamento do referido RE 609.517, a Ministra reforçou a relevância da classe, citando o jurista Seabra Fagundes para explicar que o profissional do direito é indispensável para garantir a ordem jurídica.
A referência constitucional está consolidada no artigo 133 da Constituição, que determina que o advogado é inviolável por seus atos e indispensável à administração da justiça.
Conclusão
Mitigar a verba honorária de sucumbência em causas complexas de alto valor movidas contra a Fazenda Pública claramente avilta o trabalho desses profissionais qualificados, não se podendo, ainda, deixar de mencionar que, nos termos do artigo 85, §14, do CPC/15, os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar.
O julgamento definitivo do Tema 1.255 pelo STF carrega uma responsabilidade que vai muito além de mensurar o cálculo de uma verba processual. Trata-se de escolher entre um sistema que prestigia a previsibilidade jurídica e a responsabilidade fiscal e processual do Estado, ou um modelo que estimula a litigiosidade fazendária em detrimento da função essencial da advocacia e do acesso à Justiça.
Se a Suprema Corte optar por validar a equidade em favor da Fazenda Pública nas causas de grande valor, acabará chancelando a perigosa assimetria de que litigar sem razão compensa para o Estado. A manutenção dos critérios objetivos instituídos pelo CPC de 2015 é a única ferramenta capaz de frear a litigiosidade predatória e garantir que o ente público atue com responsabilidade jurídica perante seus cidadãos e em benefício do próprio erário público.
[1] GRAU, Eros. Por Que Tenho Medo dos Juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 10.ed. São Paulo: JusPodivm/Malheiros, 2021, p. 26.
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