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Uma decisão ativista

Há coisas no Direito brasileiro que desafiam não apenas a Teoria do Processo, mas a própria gramática constitucional.

Venho batendo nessa tecla há anos: o garantismo processual foi concebido como um escudo do cidadão contra o arbítrio do Estado punidor. Quando os instrumentos de garantia da liberdade são deformados e passam a servir como alavanca acusatória, alguma coisa se perdeu no caminho. E não é pouca coisa. É o próprio norte do sistema processual.

A decisão monocrática proferida no Habeas Corpus nº 1.099.432/RS, relatada pela desembargadora Nilsoni de Freitas, do TJ-DFT, convocada para o Superior Tribunal de Justiça, é um bom retrato dessa metamorfose das categorias jurídicas.

E há uma objeção de ordem institucional que precisa ser feita logo de início: diante da relevância e da controvérsia da matéria, uma decisão monocrática exige uma justificativa particularmente forte. Não parece, no caso, que exista posição suficientemente consolidada no tribunal que torne essa opção algo trivial.

Vejamos os fatos.

O Ministério Público denunciou um homem pela suposta prática do crime de ameaça (artigo 147 do Código Penal), no âmbito da violência doméstica. Processado o feito perante o Juizado de Violência Doméstica de Rio Grande (RS), veio a sentença de absolvição do réu, com fundamento no artigo 386, VII, do CPP.

Spacca

Intimado da sentença absolutória, o Ministério Público, titular da ação penal, conformou-se. Deixou passar o prazo recursal sem interpor recurso.

Diante dessa inércia, a vítima, assistida pela Defensoria Pública, interpôs apelação supletiva. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul não conheceu do recurso, por considerá-lo intempestivo.

Contra esse acórdão, a Defensoria impetrou Habeas Corpus perante o STJ.

A desfiguração conceitual

A primeira pergunta é quase elementar: como é possível impetrar um Habeas Corpus em que a vítima aparece no polo de “paciente”?

Desde quando a vítima de um delito sofre ou se acha ameaçada de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção em decorrência da absolvição de um réu?

É preciso lembrar o básico: o Habeas Corpus é a ação constitucional destinada a proteger a liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal. No caso concreto, porém, a vítima não estava sofrendo nenhuma restrição de sua liberdade de ir e vir.

Então, qual é a relação entre a absolvição do réu e a liberdade de locomoção da vítima?

É justamente aí que a coisa começa a ficar estranha.

Usar o remedium iuris da liberdade para destravar um recurso acusatório contra um réu absolvido significa deslocar completamente a função histórica e constitucional do instituto.

O Habeas Corpus virou recurso da acusação? Mais precisamente: virou recurso do assistente da acusação contra uma absolvição?

Quando o Habeas Corpus muda de função

Mas a decisão da relatora foi além.

Acolhendo a tese da impetração, sustentou que a vítima “não pode ser prejudicada” e que o prazo para o assistente não habilitado recorrer não poderia fluir sem sua prévia intimação pessoal da sentença absolutória, com fundamento no artigo 201, § 2º, do CPP.

Com isso, afastou-se a preclusão reconhecida pelo TJ-RS.

A decisão, a meu ver, é equivocada.

Primeiro, porque ignora um dado constitucional básico: a ação penal pública é de titularidade privativa do Ministério Público, nos termos do artigo 129, I, da Constituição. O assistente de acusação atua de maneira subsidiária e supletiva.

E atenção: não é a existência do assistente, figura prevista no CPP, que está em discussão aqui. O que está em jogo é outra coisa: o custeio público e a identidade institucional de quem exerce essa função.

Se o titular da ação penal foi intimado da absolvição e não recorreu, a pretensão punitiva estatal se esgotou para ele. Aury Lopes Jr., Jacinto Coutinho e eu temos insistido nisso há muito tempo.

Deixar, então, o prazo da vítima “aberto” sob o argumento de que não houve intimação pessoal é produzir um efeito extremamente grave: a persecução penal passa a pairar indefinidamente sobre a cabeça de alguém que já foi absolvido.

É uma espécie de espada de Dâmocles processual.

E isso atinge diretamente a segurança jurídica. A absolvição deixa de ser o ponto final que deveria ser para se transformar em uma situação permanentemente provisória.

Falta um detalhe, e ele não é pequeno.

O prazo do assistente não habilitado está previsto no artigo 598, parágrafo único, do CPP: 15 dias contados do término do prazo do Ministério Público. Não do dia em que a vítima é intimada. Do dia em que termina o prazo do Ministério Público.

A Súmula 448 do STF estabelece, desde 1964, que o prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente depois do transcurso do prazo do Ministério Público.

Aqui está o ponto.

Uma coisa é o dever de comunicação previsto no artigo 201, § 2º, do CPP. Outra coisa é o termo inicial do prazo previsto no artigo 598.

Confundir as duas coisas significa trocar uma regra por outra. E, feita essa troca, o prazo fica sem termo inicial definido. Ou seja: um prazo que já não é propriamente prazo.

É verdade que existe corrente sustentando que o dever de comunicação da sentença à vítima repercute no termo inicial do prazo do assistente. A decisão da relatora adota essa compreensão.

Só que o artigo 201, § 2º, foi introduzido pela Lei 11.690/2008, quarenta e quatro anos depois da Súmula 448 do STF. A questão, portanto, não é tão simples quanto dizer que uma norma posterior automaticamente apagou a lógica anterior.

É preciso compatibilizar os dispositivos dentro do sistema.

E, nesse ponto, entendo que o TJ-RS simplesmente aplicou a regra processual existente e a lógica do sistema acusatório.

Sim: sistema acusatório é garantia constitucional.

O artigo 201 deve ser interpretado de acordo com essa estrutura constitucional, e não como uma porta de retorno ao velho inquisitivismo.

Ao cassar o acórdão gaúcho por meio de um Habeas Corpus centrado nos “direitos da vítima”, a decisão relativizou, no caso concreto, garantias do réu absolvido em nome de uma espécie de punitivismo de segunda geração.

A doutrina tem tratado disso com uma leveza que o problema não merece.

A dogmática processual penal desfigurada

A dogmática processual penal não pode ser moldada por desejos, sentimentos ou protocolos. A forma processual não é burocracia vazia. A forma processual é garantia da liberdade.

Se começarmos a desfigurar o Habeas Corpus para transformá-lo em instrumento de reação da vítima contra absolvições, amanhã não saberemos mais onde estão as garantias de ninguém.

A decisão no HC 1.099.432/RS cria, na prática, uma figura que o sistema constitucional deveria olhar com enorme desconfiança: o Habeas Corpus acusatório.

É uma contradição em termos. E está em grave tensão com a finalidade constitucional do artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal.

O habeas corpus corre o risco de deixar de ser remédio heroico justamente quando passa a ser utilizado para produzir o efeito inverso daquele para o qual foi concebido.

E a Defensoria Pública?

Há ainda outro problema, que já não é propriamente do Habeas Corpus, mas do desenho institucional. Quem assistiu a vítima na apelação supletiva foi a Defensoria Pública.

E aqui entramos em terreno que merece ser enfrentado sem preconceitos. A Defensoria existe, por dicção do artigo 134 da Constituição, para a orientação jurídica e a defesa dos necessitados. Depois da EC 80/2014, o dispositivo passou a lhe atribuir também a promoção dos direitos humanos.

É nessa cláusula de promoção dos direitos humanos que se encontra o fundamento invocado para a atuação em favor das vítimas.

Nos juizados de violência doméstica, porém, a Defensoria passou a atuar também como assistente da acusação.

E então aparece um problema institucional que não pode ser simplesmente empurrado para debaixo do tapete.

Temos, de um lado, o Estado atuando na defesa do réu necessitado. De outro, essa mesma instituição, que a Constituição destinou a defender quem não pode pagar advogado, atuando, em certos casos, no reforço da acusação.

Não se trata de negar a Lei Maria da Penha. Tampouco de negar a Lei Complementar 80. Longe disso. A questão é outra: como compatibilizar essas funções dentro do desenho constitucional das instituições que participam do sistema de justiça?

Porque, se o Ministério Público é o titular privativo da ação penal pública, precisamos fazer uma pergunta incômoda: por que o Estado precisa duplicar institucionalmente a acusação? Por qual razão? Pela incompetência do MP?

O Ministério Público não cumpre seu papel? Precisa ser auxiliado pela Defensoria?

Se é assim, não há aí uma falha institucional que precisa ser discutida? E mais: toda vítima deve ter direito a um assistente de acusação custeado pelo Estado?

Vamos ao efeito prático.

A vítima que tem renda contrata advogado e paga do próprio bolso. A vítima que não tem renda recebe assistência gratuitamente. Duas vítimas do mesmo tipo penal. Dois regimes jurídicos.

Como explicar isso?

A paridade de armas — que não existe — em um país de modernidade tardia

Vejamos agora o efeito sobre a paridade de armas, princípio que a própria Defensoria e a OAB invocam, por exemplo, no Tribunal do Júri.

Do lado da acusação, o Estado pode aparecer com dois agentes públicos: o Ministério Público, titular privativo da ação penal, e a Defensoria, reforçando a acusação na condição de assistente.

Do lado da defesa, o mesmo Estado aparece com um só: o defensor público do réu.

Ou, muitas vezes, com um advogado particular, eventualmente um profissional em início de carreira, contratado por algumas patacas. É bem assim que ocorre. É a vida como ela é.  Não briguem com o mensageiro.

Temos, então, um país com recursos escassos que, em determinadas situações, consegue duplicar a acusação e manter a defesa no singular.

É verdade que outros países oferecem mecanismos de assistência jurídica à vítima em crimes graves. Alemanha, França e Espanha possuem modelos diversos de custeio ou assistência à acusação e à parte civil.

O problema brasileiro é outro. Está em admitir que uma mesma instituição pública ocupe, conforme o caso, posições processuais tão distintas.

É disso que se trata.

Com a palavra, o Ministério Público

Há ainda o Ministério Público. Nas circunstâncias deste caso, ele fica numa posição no mínimo curiosa. Na origem, o titular da ação penal deu-se por satisfeito com a absolvição. Não recorreu. Já no STJ, o próprio Ministério Público Federal opinou contra o Habeas Corpus impetrado em favor da vítima.

Fica, portanto, uma dupla pergunta. Afinal, qual é o papel do Ministério Público?

Se ele é o titular da ação penal pública e foi intimado da absolvição, sua inércia pode simplesmente ser neutralizada pela construção de uma nova via recursal em favor da vítima?

E, por cima de tudo isso, uma decisão monocrática do STJ apoiada em entendimento que, ao menos pelo que se extrai do caso, ainda não tem a estabilidade capaz de dispensar o colegiado.

Pronto. Está tudo embaralhado.

As categorias começam a perder seus contornos.

O habeas corpus deixa de ser apenas Habeas Corpus. A vítima passa a ocupar o lugar de paciente (paciente de quê, exatamente?).

A Defensoria, criada para defender, pode reforçar a acusação. O Ministério Público, titular da ação penal, não recorre.

E uma absolvição passa a ser novamente colocada em movimento por uma via constitucional destinada, historicamente, à proteção da liberdade.

Quando as funções perdem seus contornos, o que sobra? Já não é o sistema. É vontade.

Respeitosa e lhanamente, precisamos falar sobre isso.

Ou não?

O post Habeas Corpus com a vítima no polo ‘paciente’? E para anular absolvição? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.