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Um juiz de primeira instância revogou, em maio de 2025, a prisão preventiva de um acusado de tráfico de drogas com uma frase simples, quase óbvia, mas que resume um instituto processual com décadas de construção doutrinária: a segregação cautelar que o réu vinha cumprindo já era mais grave do que a pena que ele provavelmente receberia, reconhecido o redutor do tráfico privilegiado previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006. O juiz não citou nome técnico algum. Mas o raciocínio tem um: princípio da homogeneidade das medidas cautelares. E sua aplicação ao tráfico de drogas expõe uma fratura que atravessa as próprias turmas do Superior Tribunal de Justiça, sem solução uniforme até hoje.

O que diz o princípio, e de onde ele vem

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A ideia é antiga na doutrina processual penal, mesmo que pouco lembrada na prática forense do dia a dia: não se pode impor ao acusado, a título cautelar, constrição mais severa do que a que ele sofreria em caso de condenação. Luiz Flávio Gomes formulou o argumento de forma direta, em obra que segue sendo referência nos tribunais: não faz sentido manter alguém preso durante a instrução se, ao final do processo, a pena não resultar em privação de liberdade. Trata-se de corolário simples da proporcionalidade, embora sua aplicação prática seja qualquer coisa menos simples.

O STJ já usou esse raciocínio de forma explícita. No HC 182.750/SP, relatado pelo ministro Jorge Mussi em 2013, a 5ª Turma reconheceu algo relevante: partindo de um dado objetivo, a pena máxima cominada ao delito, é possível aferir desproporcionalidade na manutenção da prisão preventiva. O princípio impede que a cautela imponha ônus mais grave do que o cabível em eventual condenação, ponto final. Dois anos depois, o ministro Rogerio Schietti Cruz seguiu a mesma trilha ao relatar o HC 303.185/MT na 6ª Turma: a prisão preventiva não é legítima quando a sanção abstratamente prevista, ou já imposta em sentença ainda recorrível, não resultar em constrição pessoal.

Nenhum desses dois precedentes trata de tráfico de drogas. Mas a lógica se encaixa ali com força redobrada. O artigo 33, parágrafo 4º, permite reduzir a pena de um sexto a dois terços quando presentes seus requisitos, e essa redução costuma resultar em quantum compatível com regime aberto ou substituição por restritiva de direitos. Se a pena máxima provável, já com o redutor, não levaria à prisão, manter a custódia cautelar durante o processo entra em rota de colisão direta com o que o próprio STJ decidiu em 2013 e 2015.

Outra metade da jurisprudência

Só que o mesmo tribunal também decide o contrário, e com frequência. Não se trata de posição isolada, superada por entendimento mais recente; é linha viva, presente em decisões atuais. Em julgado relatado pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca, a corte afirmou que a desproporcionalidade entre prisão preventiva e futura pena depende de prognóstico que só se confirma depois do julgamento de mérito. Não seria possível, segundo essa leitura, antecipar na via estreita do Habeas Corpus qual regime prisional resultaria de eventual condenação. A mesma posição reaparece em agravos regimentais posteriores da própria 5ª Turma, o que sugere algo mais sólido do que um voto isolado: uma posição institucional consolidada, ainda que nunca proclamada como tal.

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Dois blocos de jurisprudência, portanto, apontando em direções opostas para a mesma pergunta jurídica. Um, ancorado nos precedentes de 2013 e 2015, admite comparar prisão cautelar e pena provável como teste de proporcionalidade. O outro, mais recente e recorrente nas decisões da 5ª Turma, trata essa comparação como prognóstico inviável. Sem que a corte tenha submetido o tema a recurso repetitivo ou incidente de assunção de competência, sem que as duas linhas se enfrentem diretamente nos acórdãos mais novos, a sorte de um pedido de revogação de prisão preventiva por tráfico privilegiado acaba dependendo, em boa parte, de qual gabinete recebe o processo.

Onde o argumento da imprevisibilidade perde força

A objeção do segundo bloco é, no fundo, metodológica: ninguém consegue prever com segurança qual será o regime de cumprimento antes do julgamento de mérito. Faz sentido na maioria dos crimes, onde a dosimetria depende de circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes que só se definem ao longo da instrução. No tráfico privilegiado, porém, essa objeção enfraquece, porque o próprio precedente de 2013 já indicou a saída: usar não a pena provável, incerta por definição, mas a pena máxima abstratamente cominada, dado objetivo desde o primeiro dia do processo.

A pena máxima do tráfico privilegiado, aplicada a redução mínima de um sexto sobre o teto de 15 anos do caput do artigo 33, resulta em patamar que, somado às demais circunstâncias do caso, costuma comportar regime semiaberto ou aberto. Não é prognóstico. É aritmética: aplicar a redução legal mínima ao teto máximo da pena. Se esse cálculo, feito no piso mais conservador possível, ainda resultasse em regime fechado, o argumento simplesmente não se sustentaria, e a prisão preventiva seguiria proporcional. A controvérsia só se torna relevante quando o próprio teto, reduzido no mínimo legal, já aponta para algo mais brando. É exatamente nesse recorte estreito que a objeção da imprevisibilidade deixa de valer.

O que muda para quem defende

A consequência prática de duas turmas discordando é dura: o mesmo argumento, com idêntica fundamentação, pode ter desfechos opostos conforme a distribuição. Isso não deveria afastar a defesa técnica da tese, mas exige precisão no recorte. Não adianta pedir, de forma genérica, a comparação entre prisão e pena provável, porque essa formulação esbarra direto na objeção padrão da 5ª Turma. Funciona melhor apresentar o dado objetivo já validado em 2013: a pena máxima abstratamente cominada, reduzida pelo mínimo legal do tráfico privilegiado. A diferença não é estilística. Separa um pedido vulnerável da réplica costumeira de um pedido que se apoia no mesmo raciocínio que a própria corte já usou para conceder a ordem.

Vale uma ressalva, com a mesma honestidade que qualquer argumento processual exige: essa tese não neutraliza outros fundamentos autônomos para a prisão, como risco concreto à instrução ou indício de organização criminosa. O princípio da homogeneidade não protege de qualquer motivo de prisão. Protege contra um motivo específico, a desproporção entre a severidade da cautela e o resultado processual mais provável, quando esse resultado, por dado objetivo e verificável, já se revela incompatível com regime fechado.

O que o Judiciário evita nomear, mas já pratica

A decisão de maio de 2025 tem o mérito de tornar explícito o que, até então, aparecia fragmentado em decisões esparsas, sem nome nem sistematização. Ela não inventou o princípio da homogeneidade. Só aplicou, sem citá-lo diretamente, uma lógica que o STJ já reconheceu em 2013 e 2015, e que a própria corte, em outra composição e outro momento, também já rejeitou.

Consolidada essa tese, na hipótese específica do tráfico privilegiado com o teto máximo como parâmetro objetivo, boa parte da prática de manutenção de prisões preventivas envolvendo réus primários mudaria. O caminho mais direto para isso não é o Habeas Corpus isolado, sujeito à distribuição aleatória entre turmas divergentes, mas a afetação do tema a recurso repetitivo, o que obrigaria a 3ª Seção a enfrentar de frente a tensão entre os precedentes de 2013 e 2015 e a linha que trata a comparação como prognóstico inviável. Até lá, a resposta seguirá dependendo de qual gabinete recebe o processo, o que é, por si só, um problema de isonomia que o próprio sistema recursal deveria estar em condições de resolver.

Nota bibliográfica: GOMES, Luiz Flávio et al. Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

O post Homogeneidade e o limite esquecido da prisão preventiva por tráfico apareceu primeiro em Consultor Jurídico.