O Supremo Tribunal Federal discute hoje, sob forte tensão pública, se a proteção da fonte jornalística comporta limites e quais seriam. A controvérsia se instalou a partir de medidas de busca e apreensão que alcançaram apontadas fontes de um jornalista, seguidas dos pronunciamentos sobre o respeito à liberdade de imprensa e da responsabilização penal de quem comete crimes, pois a garantia constitucional tem natureza funcional e não configura privilégio pessoal oponível a qualquer apuração. Entidades de imprensa reagiram. Constitucionalistas divergiram. E o país passou a discutir o tema como se fosse inédito [1].
Não é. O Supremo esteve exatamente nesse ponto em julho de 1963, no julgamento do Habeas Corpus 40.047. E o julgado, hoje evocado como marco da liberdade de imprensa, merece uma leitura bem mais desconfortável do que a memória cívica costuma admitir [2].
O caso
Em 1963, o ministro da Guerra do governo João Goulart, general Jair Dantas Ribeiro, expediu aos comandos militares circular em caráter sigiloso, que tratava de suposta campanha do então governador da Guanabara, Carlos Lacerda, contra o presidente da República. O jornalista Hélio Fernandes, à frente da Tribuna da Imprensa, o jornal fundado por Lacerda, publicou a circular como notícia. Publicou, junto com ela, a chave criptográfica que o Ministério da Guerra utilizava nas comunicações secretas com os órgãos subordinados.
O ministro determinou a abertura de inquérito invocando a Lei de Segurança Nacional e mandou prender o jornalista. Ao justificar a medida, afirmou que não pretendia atentar contra a liberdade de imprensa: seu interesse era identificar quem, dentro da própria instituição, fornecia documentos secretos a jornalistas como a chave criptográfica que colocava toda comunicação em risco.
SpaccaO advogado Sobral Pinto impetrou perante o STF um Habeas Corpus em favor de Hélio Fernandes — o mesmo Sobral Pinto que, na época, sustentava publicamente a necessidade de deposição do presidente João Goulart, tal como faziam Carlos Lacerda e Hélio Fernandes [3].
O julgamento
O relator, ministro Ribeiro da Costa, sustentou que o ministro da Guerra era autoridade incompetente para decretar a prisão administrativa. Acrescentou que a Lei de Segurança Nacional só alcançaria ação delituosa efetivamente atentatória à segurança nacional [4].
O primeiro a divergir foi o ministro Hermes Lima, para quem a prisão não configurava atentado à liberdade de imprensa. Victor Nunes Leal acompanhou-o e foi além: demonstrou que os precedentes não caminhavam uniformemente no sentido de excluir os jornalistas do alcance da lei, e formulou a advertência que dá a esse voto vencido uma atualidade que o voto vencedor não tem. O jornalista, advertiu Victor Nunes, não titulariza apenas as vantagens e prerrogativas que a lei lhe outorga, mas também os ônus do imenso poder que a democracia deposita em suas mãos.
E essa afirmação é de uma atualidade tão imensa quanto o poder da imprensa e do jornalismo. Se o respeito à fonte do jornalista e à liberdade de imprensa são comumente associadas aos pilares de sustentação das democracias constitucionais, o compromisso da imprensa e do jornalismo com a democracia devem ser de mesma envergadura.
No entanto, coube ao ministro Cândido Motta Filho o voto que definiu o rumo do julgamento. Para ele, ao divulgar as mensagens, Hélio Fernandes não procedera como civil a serviço de espionagem ou da traição dos interesses nacionais, mas na missão que lhe é essencialmente própria, a de revelar ao público o que julga de interesse público como jornalista protegido pela liberdade de imprensa.
Vale registrar uma ressalva sobre a leitura do senso comum sobre esse episódio. Não se estava diante da dicotomia governo autoritário de um lado, jornalista livre de outro. Essa leitura confessa um total desconhecimento do contexto histórico.
O governo constitucional e democrático de João Goulart estava sob conspiração ativa, documentada, e foi derrubado nove meses depois com comprovada conspiração internacional, que teve agentes públicos e da imprensa como veículos de apoio [5]. A preocupação do Ministério da Guerra com o vazamento de chaves criptográficas em plena articulação golpista não era paranoia de quartel: era diagnóstico correto. Errado era o instrumento escolhido para respondê-la, ou seja, a prisão administrativa determinada por autoridade militar, com base em lei de segurança nacional, contra quem publicava. Confundir a impropriedade do meio com a inexistência do problema é o vício que atravessa a leitura consagrada do caso. E por isso me proponho a reativar a discussão.
O que o Supremo não viu, ou não quis ver
Existe um ponto que a celebração do julgado costuma não enxergar. Havia dois objetos publicados. O primeiro era a notícia em si e a outra era a divulgação da chave criptográfica com se fosse notícia. A chave não tem conteúdo informativo: ela não conta ao leitor coisa alguma sobre o poder, não descreve conduta de autoridade, não alimenta o debate público. O que ela tem é função operacional. É o dispositivo que permite ao Estado comunicar-se de modo reservado. Publicá-la desabilita uma capacidade estatal. E, diversamente da notícia, a chave criptográfica não tem destinatário: tem usuário.
A distinção pode ser formulada com alguma economia: em matéria de sigilo estatal, é preciso separar conteúdo informativo de capacidade operacional. O interesse público se afere sobre o primeiro, e diante dele a proteção do jornalista é máxima. O segundo não é notícia: é infraestrutura. Divulgá-lo não amplia o conhecimento do cidadão sobre o poder, apenas transfere a terceiros, quaisquer que sejam, a possibilidade de ler o que o Estado diz a si mesmo.
Diz-se que aquele julgamento separou o jornalismo da espionagem. Com todo o respeito, ele fez o contrário: tratou os dois objetos como um só e resolveu ambos pela qualificação subjetiva: é jornalista, logo não é espião. Ocorre que a qualificação subjetiva é precisamente o critério que hoje se revela insuficiente, e por razões que o próprio Supremo tem reconhecido: num ambiente em que o exercício da atividade independe de diploma e a autodeclaração é livre, um critério que protege pessoas em vez de proteger funções converte-se em salvo-conduto disponível a quem o invoque [6].
Em defesa dos vencidos
A posição derrotada costuma ser lida como autoritária, quando não como servilismo ao governo de João Goulart. Não era. Os vencidos enunciaram naquele julgamento, a intuição que a doutrina levaria décadas para reencontrar: a liberdade de imprensa é poder, poder é depósito da democracia, e todo depósito comporta ônus. Não há, em toda a literatura sobre o tema, formulação mais econômica do problema que hoje ocupa a corte.
O golpe de 1964 veio logo depois. O STF que concedeu, por maioria, o Habeas Corpus para Hélio Fernandes emprestou chancela institucional à ruptura [7]. O epílogo é o que transforma essa divergência em advertência. Em 16 de janeiro de 1969, com fundamento no AI nº 5, a ditadura aposentou compulsoriamente três ministros do Supremo: Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva.
O regime militar desmontou o Supremo começando exatamente pelos ministros que, alguns anos antes, haviam advertido que aquele poder tinha ônus. A coincidência não tem valor de prova. Tem valor de sinal: quem enxergava o risco à ordem constitucional em 1963 foi quem a ditadura considerou incômodo em 1969.
O epílogo que ninguém previu
Helio Fernandes acabou preso na ditadura militar [8]. Sobral Pinto acabou sendo consagrado como grande defensor de direitos humanos no período. Ambos romperam com os militares que ajudaram a empoderar. Carlos Lacerda, o governador da Guanabara que pedia a intervenção dos Estados Unidos para interromper o governo de João Goulart [9], acabou desencantado com a ditadura que ajudará a construir [10]. A história, cobra de todos.
Ninguém controla a máquina que ajuda a construir. Essa é a lição política. A lição jurídica é a mais incômoda. A garantia que em 1963 protegeu um jornalista empenhado em derrubar um governo eleito foi a mesma garantia que, depois do governo deposto, sucumbiu à ditadura.
O que faltou, e ainda falta, é a dogmática dos limites. Sem ela, oscilamos entre o absolutismo retórico da garantia e sua suspensão casuística conforme o alvo da vez. O caso Hélio Fernandes não é curiosidade de arquivo. É o espelho em que a corte deveria olhar antes de decidir o que pretende fazer com a fonte jornalística. Afinal, a história cobra de todos.
[1] As discussões que pretendo trazer aqui fazem parte de um intenso debate surgido pelas provocações feitas pelo advogado Paulo Savio Maia e pela advogada e jornalista Ana Eni Machado Millan, minha mãe que foi advogada de presos políticos durante a ditadura militar.
[2]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 40.047/DF, rel. Min. Ribeiro da Costa, jul/1963.
[3]Sobre a posição política do impetrante quanto à deposição do presidente: Sobral Pinto O homem que não tinha preço. Nos minutos 46 e sg. Disponível aqui.
[4]A reconstituição do julgamento, dos ofícios do Ministério da Guerra e das passagens dos votos aqui referidas apoia-se em RECONDO, Felipe. O voto que separou jornalismo de espionagem. Recondo e o Onze. Disponível aqui. A leitura crítica desenvolvida a seguir diverge da conclusão sustentada naquela reportagem.
[5] Faço aqui apenas indicação da operação Brother Sam. Por todos. TAVARES, Flávio. 1964: o Golpe. Porto Alegre: L&PM, 2014.
[9] Lacerda pede apoio dos EUA para golpe, 1º de outubro de 1963. Disponível aqui. A entrevista foi publicada pelo Los Angeles Times e reproduzida no Brasil pela Tribuna da Imprensa.
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