Ponto de partida
SpaccaNo primeiro capítulo de O Processo, Franz Kafka narra a manhã em que Josef K. completa 30 anos e é preso por dois agentes de uma repartição nunca identificada. K. pergunta o motivo da prisão. Os agentes respondem que não podem informar o motivo. Ao longo de todo o romance, ninguém esclarece a Josef K. qual é o teor da acusação. O personagem, na narrativa, passa a se defender de uma imputação desconhecida [navega no escuro]. É a cena exata da prova diabólica que a literatura produziu: pede-se ao arguido que se defenda do que não sabe [nada sabe], e o nada não se prova.
Para constar: o texto de hoje complementa o artigo da semana passada: “Print sem aquisição dos dados é a fotografia sem o negativo” [leia aqui].
Quem alega, prova
O processo penal parte de uma regra básica, descrita no artigo 156 do Código de Processo Penal: a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Quem acusa, prova. Quem nega não precisa provar a negativa [estado constitucional de inocência; CR, artigo 5º, LVII]. Se a defesa apresenta uma defesa positiva [álibi ou fato para além da hipótese acusatória], assume o ônus da prova quanto ao acréscimo, mantendo-se o ônus da acusação quanto à superação do standard probatório [dúvida razoável] da hipótese acusatória [HAc].
A regra tem raiz no brocardo romano actori incumbit probatio: cabe a quem afirma o encargo de demonstrar, não a quem nega. Do princípio decorre o in dubio pro reo: subsistindo dúvida quanto à hipótese acusatória [proposição verificável: falsa ou verdadeira], decide-se contra quem tinha o ônus e não o cumpriu. Do contrário, inverte-se a lógica do devido processo legal [CR, artigo 5º, LV].
Diabo tinha o monopólio da prova negativa
O direito canônico medieval batizou a dificuldade com humor sombrio, quase macabro. Provar um fato negativo [que algo não ocorreu, que alguém não esteve em determinado lugar, que um documento não existe etc.] exigiria percorrer todas as possibilidades do mundo até esgotá-las. Só o diabo, a quem a tradição teológica atribuía o conhecimento de tudo o que não aconteceu, teria condições de produzir a prova. Daí o nome probatio diabolica: a prova que nenhum ser humano consegue exibir, porque a tarefa em si é impossível: não é uma questão de esforço maior ou de ônus da prova.
Prova diabólica não é prova difícil, é prova impossível
Nem toda prova difícil é diabólica. Uma testemunha que mudou de cidade, um documento arquivado há décadas, um perito que já morreu: são dificuldades superáveis com tempo, custo ou diligência, às vezes com a cautelar de produção antecipada de provas. A prova diabólica tem outra anatomia, reconhecível por três características: [a] o fato é negativo: provar que algo não aconteceu; [b] quem tem o encargo de provar não tem acesso ao meio de prova, porque o meio está em poder da parte contrária ou de terceiro; e [c] a exigência importa excluir todas as hipóteses possíveis, diferente de não confirmar uma só. Presentes as três características [atributos], a exigência deixa de ser prova e passa a ser captura: ninguém cumpre porque ninguém pode cumprir: é da ordem do impossível. E não se pode pedir o impossível.
Ônus dinâmico nasceu para corrigir a distorção
O problema foi enfrentado no âmbito do processo civil, em geral, tratando de direitos disponíveis. O artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil autoriza o julgador a redistribuir o ônus da prova quando o cumprimento, pela regra geral, for impossível ou excessivamente difícil para uma parte, sendo mais fácil para a parte contrária, sempre por decisão justificada, garantida à parte a oportunidade de se desincumbir do novo encargo. É a distribuição dinâmica do ônus da prova: desloca-se o encargo para quem, no caso concreto, está em posição de produzir a prova, corrigindo a iniquidade da regra estática. O Código de Defesa do Consumidor prevê a redistribuição e até mesmo a inversão do ônus da prova em razão da hipossuficiência material da relação entre fornecedor e consumidor [CDC, artigos 3º e 6º, VIII]. Entretanto, no processo penal, o regime é diverso.
No processo penal, o ônus não se desloca para o arguido
É inválido o transplante da lógica civilista para o processo penal, sem as restrições associadas ao interesse público subjacente e às garantias processuais [liberdade, direitos fundamentais]. O artigo 5º, LVII, da CR fixa que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
O estado constitucional de inocência impede que o julgador desloque o ônus para quem se defende, ainda que a acusação enfrente dificuldade real para produzir a prova. É verdade que quando o arguido apresenta uma defesa positiva [acrescenta fatos à hipótese acusatória], assume o encargo de provar os “novos” fatos, por exemplo, o álibi ou a excludente alegada. Embora assuma o ônus quanto ao fato positivo [novo, em acréscimo], a falta de contraprova nunca supre a ausência da prova da acusação quanto aos fatos descritos na denúncia ou na queixa. Facilitar a acusação, às custas do estado de inocência, inverte, pela porta dos fundos, a regra que a Constituição da República fechou pela porta da frente.
Prova diabólica moderna: cobrar do arguido o dado que nunca viu
A tecnologia multiplicou os cenários de provas diabólicas. Quando a acusação apresenta um print, um relatório de extração, uma planilha de Excel ou uma gravação, sem documentar a cadeia de custódia, nem apresentar os dados brutos, seguida da transferência ao arguidod o ônus de apontar o vício técnico específico, o pedido é diabólico: só quem teve acesso aos dados brutos consegue apontar a falha, sendo que o acesso pertence a quem produziu a prova, não a quem a impugna. De modo direto: a planilha Excel sem os dados que serviram de suporte, o print sem os dados brutos ou o UFDR [Universal Forensic Extraction Device Report] sem o UFD [Universal Forensic Extraction Device File; ZIP / BIN / IMG; leia aqui] são equivalentes: tornam impossível a verificação pela parte contrária.
O Superior Tribunal de Justiça enfrentou o problema de frente. Em 2023, a 5ª Turma fixou que é ônus do Estado comprovar a integridade e a confiabilidade das fontes de prova, sendo incabível presumir a veracidade das alegações estatais quando descumpridos os procedimentos da cadeia de custódia (STJ, AgRg no RHC 143.169, Rel. p/ acórdão ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 02/03/2023). A ratio serve para qualquer prova diabólica, digital ou analógica: quem não permite o controle não pode exigir a prova do controle. O argumento de ausência de prejuízo, com base no artigo 563 do CPP é um drible retórico: como a defesa pode impugnar o que não teve acesso? Por isso, é inaplicável o argumento ilógico e diabólico da suposta ausência de prejuízo.
Existência antes de validade: o lugar errado do ‘risco concreto’
Um argumento padrão nas decisões sobre cadeia de custódia é que a quebra só se reconhece quando a defesa demonstra risco concreto de adulteração das provas; alegação genérica não basta. O argumento tem aparência técnica, mas erra o estágio da análise. Existência, validade e eficácia formam uma sequência [Escada Ponteana ajuda a entender], não uma alternativa: primeiro se prova que o dado existe com a integridade que se afirma [existência]; depois se examina se a coleta observou as regras técnicas [validade]; só então se pergunta se o resultado é auditável e sem prejuízo à defesa [eficácia].
O argumento padrão trata a documentação da cadeia de custódia como uma questão de validade, sujeita à lógica do artigo 563 do CPP [sem prejuízo demonstrado, sem nulidade], quando, antes disso, a questão é de existência. Não se examina a validade de um dado cuja existência, como registro íntegro, nunca foi apresentada por quem tinha o encargo de demonstrá-la.
A exigência de risco concreto, além de inverter o estágio, exige prova diabólica. Para apontar risco concreto de adulteração, a defesa precisaria examinar os dados brutos, o registro de manuseio, os hashes de cada etapa, exatamente o material que a falha em documentar a cadeia deixou de produzir. Pede-se à defesa que encontre a mácula num arquivo que ninguém lhe entregou. A ausência de demonstração, aqui, não prova a integridade do dado: apenas demonstra que a defesa não teve acesso ao que precisaria para argumentar qualquer coisa.
Tratar o silêncio da defesa como sinal de conformidade repete o erro do argumento de ausência de prejuízo, já visto: transforma a impossibilidade estrutural de provar em prova de que não há o que provar [erro lógico]. Por isso, a solução muda de lugar: não cabe à defesa demonstrar o risco concreto de adulteração, cabe a quem apresenta o dado demonstrar, com documentação da cadeia, hash e metodologia, que o dado apresentado é o mesmo dado coletado. Sem a demonstração de quem acusa, falta o pressuposto de existência, e a pergunta sobre validade não chega a se colocar. Não se trata, portanto, de quebra da cadeia de custódia, mas sim da ausência de cadeia de custódia.
Teste para reconhecer a prova diabólica
Três perguntas separam a prova difícil da prova diabólica:
[a] O fato a provar é negativo [não positivo]?;
[b] Quem tem o encargo de provar possui acesso real ao meio de prova, ou o meio está em poder exclusivo de quem acusa?; e
[c] A exigência pede a exclusão de todas as hipóteses ou apenas a confirmação de uma?
Duas respostas afirmativas já indicam prova diabólica. Reconhecida a prova diabólica contra o arguido, a consequência é uma só: o ônus permanece, ou retorna, a quem acusa. Do contrário, cerceia-se o exercício da ampla defesa.
Em conclusão
O processo penal separa duas funções que a prova diabólica tenta confundir. A quem acusa cabe demonstrar; a quem se defende cabe resistir. Transformar a resistência em obrigação de prova é pedir ao arguido o que só o diabo, na fórmula medieval, teria condições de entregar. O estado constitucional de inocência existe para que a cobrança nunca se apresente como normal. Toda vez que a exigência de prova recai sobre quem não tem acesso ao meio de produzi-la, o processo deixa de apurar e passa a punir a ausência de um instrumento que nunca esteve à disposição do contraditório. Na maioria das vezes, por desconhecimento digital, em outras, por desfaçatez e oportunismo.
P.S. Da próxima vez que alguém pedir ao arguido que prove que não fez algo ou que indique a falha de um meio de prova a que não teve acesso, pergunte: um ser humano tem condições de produzir a prova exigida, ou a prova exigida está reservada ao diabo pela tradição canônica? Se a resposta for o diabo, o ônus está no lugar errado e o argumento é inválido. Configura Prova Digital Diabólica.
Glossário básico
Actori incumbit probatio: brocardo romano: cabe a quem afirma o encargo de provar, não a quem nega.
Distribuição dinâmica do ônus da prova: redistribuição do encargo probatório pelo julgador, prevista no artigo 373, § 1º, do CPC, para quem se encontra em melhor condição de produzir a prova.
Estado constitucional de inocência: formulação processual do artigo 5º, LVII, da CR.
In dubio pro reo: na dúvida quanto à hipótese acusatória, decide-se em favor do arguido.
Probatio diabolica: expressão do direito canônico medieval para a prova de fato negativo, considerada impossível de produzir.
O post Prova diabólica digital: processo penal não pode exigir do arguido o que só o diabo provaria apareceu primeiro em Consultor Jurídico.