Blog

Uma resposta crítica aos artigos “Recursos especiais criminais e a relevância da questão federal” (partes 1 e 2)

Spacca

O papel da doutrina é doutrinar. E o debate é sempre bem-vindo. Por isso, com a mesma intenção declarada pelos articulistas Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, ministro do STJ, e Marcelo Ornellas Marchiori, assessor-chefe do Núcleo de Gerenciamento de Precedentes da própria Corte (a de influir no processo de atribuição de sentido), trazemos também a nossa contribuição. Registramos desde logo aquilo que não é detalhe: a proposta de reduzir o alcance da relevância presumida em matéria penal nasce dentro do tribunal que será beneficiado pela redução. Isso não a desqualifica. Apenas obriga a lê-la com atenção redobrada.

Hecha la ley, hecha el subterfugio

O direito brasileiro aperfeiçoou uma tecnologia de sobrevivência institucional: o contorno hermenêutico do texto legal positivo. Sempre que o legislador aprova um texto jurídico voltado a assegurar garantias individuais ou a impor limites ao arbítrio estatal, a prática judicial, por vezes confortavelmente escoltada por uma doutrina compreensiva, apressa-se em mobilizar expedientes conceituais para esvaziar o impacto da lei sem a incômoda necessidade de revogá-la.

O padrão se repete com uma constância que já não surpreende ninguém.

Spacca

O juiz das garantias, do artigo 3º-A do CPP, é o caso mais visível: a opção do Parlamento por redesenhar a imparcialidade no processo penal sofreu diferimentos sucessivos e reinterpretações operacionais que desfiguraram a arquitetura original.

Antes dele, o artigo 212 já havia mostrado o caminho, quando a superação do sistema presidencialista na inquirição de testemunhas foi rebaixada pela jurisprudência à condição de nulidade relativa, condicionada à prova impossível do prejuízo, com o juiz mantido no protagonismo instrutório.

O artigo 315, § 2º, escrito justamente para coibir fundamentações genéricas na prisão preventiva, foi absorvido pelo uso continuado de fórmulas padronizadas, chanceladas pelas Cortes Superiores sob o pretexto da “análise do caso concreto”.

E o artigo 926 do CPC, que manda manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente, virou salvo-conduto para converter provimentos judiciais em enunciados normativos colocados acima do próprio texto legal. Quatro exemplos, um só mecanismo.

A recente controvérsia travada nas páginas desta ConJur sobre o filtro da relevância da questão federal nos recursos especiais criminais (parte 1 e parte 2) insere-se nessa mesma engrenagem. A Lei 15.484, de 4 de agosto de 2026, sancionada sem vetos, sequer começou a produzir efeitos (o filtro passa a funcionar em 3 de setembro) e as propostas despistadoras de sentido já estão prontas, destinadas a diminuir o alcance do comando antes mesmo de ele valer pela primeira vez. Nem a velha letra da lei (que preferimos chamar de limite semântico-hermenêutico) é mais respeitada.

Os dois movimentos da tese

A premissa é gerencial, e vem dita com franqueza pelos articulistas. Aplicada em sua literalidade, a presunção de relevância das ações penais, introduzida no artigo 105, § 3º, I, da Constituição pela Emenda Constitucional 125/2022, inviabilizaria o funcionamento do Superior Tribunal de Justiça diante do volume de processos criminais. Ministros do próprio tribunal já projetaram publicamente que o filtro deve reduzir em até 45% o número de feitos. Ninguém aqui está dizendo que o problema do acervo não existe. A pergunta é outra, e é bem mais desconfortável: o que se faz com um texto constitucional quando ele atrapalha a estatística?

O argumento se desenvolve em dois movimentos.

O primeiro é taxonômico, e é preciso dizer de saída que ele tem fundamento. Há uma distinção teórica entre ação penal (pública [denúncia] ou privada [queixa]), processo (de conhecimento ou de execução) e procedimento (ordinário, sumário etc.).

Com frequência os conceitos são utilizados de forma equivocada, inclusive na lei. Daí a diferença entre texto e norma.

A Emenda 125 acrescentou o § 3º ao artigo 105 dizendo que “haverá a relevância” de direito federal em “ações penais”. Obviamente, o constituinte derivado não estava se referindo apenas a assuntos relacionados a denúncias ou queixas. E isso nem mesmo os articulistas cogitaram.

O texto constitucional está dispensando a preliminar de relevância em questões jurídicas que se verificam naquele caminho (denominado processo) necessário para a imposição de uma sanção penal. Porque, logo depois da vida, a liberdade é o valor máximo tutelado constitucionalmente. A reserva de lei não é em vão.

Nem todo processo penal tem por objeto questões relevantes relacionadas à liberdade. Os articulistas até chegam a essa conclusão, por via oblíqua, identificando alguns casos em que há processo (“ação”) penal, mas não há liberdade em jogo (medidas assecuratórias, restituição de coisas apreendidas etc.). E outros em que sequer há processo penal (cooperação internacional, homologação de sentença estrangeira etc.). De fato, a conclusão se apresenta como simples leitura estrita do texto.

Só que aqui o literalismo se revela curiosamente seletivo. Num passe de mágica, questões jurídicas relacionadas a atos processuais que poderão levar alguém à pena (interceptação telefônica, quebras de sigilo, busca e apreensão, colaboração premiada, acordos de não persecução, competência, cadeia de custódia, suspeição etc.) escapariam da presunção de relevância.

E o mais grave: também ficaria de fora a execução da pena, isto é, a fase em que a liberdade está sendo efetivamente restringida, dia após dia; a revisão criminal, único caminho de quem foi condenado por erro judiciário; a prisão cautelar; a prova ilícita colhida antes da denúncia.

Quem lê essa lista com os olhos de quem está encarcerado percebe sem esforço que o critério formal deixa de fora justamente as situações em que o poder punitivo opera com maior intensidade e menor controle. E a execução penal não é apêndice administrativo de coisa nenhuma: é processo penal em sua manifestação mais severa (restrição da liberdade). Dizer que ali não há “ação penal” pode estar correto no vocabulário da teoria geral do processo civil. Não está correto no vocabulário da Constituição, que fala de liberdade e de garantias, não de classificações procedimentais.

Há ainda uma assimetria que merece registro. Os próprios articulistas anotam que a Lei 15.484 não ampliou as hipóteses do § 3º do artigo 105. Exato. Ocorre que a redução vedada ao legislador é precisamente o que se propõe alcançar por via interpretativa. Faz-se por hermenêutica o que seria inconstitucional fazer por texto. E ninguém precisa votar nada.

O segundo movimento é mais ousado. A presunção estabelecida pelo constituinte derivado[1] passa a ser tratada como presunção relativa, iuris tantum, sujeita ao crivo do próprio STJ: reputada a matéria repetitiva ou de baixa densidade, afasta-se a presunção em decisão paradigmática, com efeitos irradiantes sobre milhares de processos.

E então vem a frase que precisa ser lida duas vezes: a presunção de relevância, dizem os autores, não dispensa a parte recorrente de demonstrar, em tópico específico e fundamentado, a relevância da questão federal discutida no recurso.

Ora, presunção é, por definição, dispensa de prova em favor de quem a norma protege. Uma presunção que obriga o beneficiário a provar exatamente o fato presumido não é presunção relativa: é presunção revogada por via interpretativa. Presunção relativa admite prova em contrário, produzida por quem tem interesse em afastá-la, não por quem deveria ser favorecido por ela. Inverter o ônus não flexibiliza o instituto; extingue-o.

O efeito prático pretendido pelos articulistas é a revogação do § 3º do artigo 105: se naquelas hipóteses também é necessária a preliminar de relevância, então igualam-se em consequências processuais a todos os casos que não são alcançados pela presunção.

O apoio doutrinário dos articulistas, conforme referência explicitada, vem de Marinoni, para quem tocaria “às raias do absurdo” imaginar o STJ aberto à revisão de toda e qualquer decisão proferida em ação penal. Dois problemas: primeiro, o argumento é consequencialista em estado puro. Isto porque parte do resultado indesejado (processos demais) para reescrever a premissa normativa (o texto da Constituição). Segundo, quem falou que a nova lei, lida no sentido de que “haverá relevância”, levaria qualquer feito criminal à revisão? Daí a pergunta: Marinoni teria esquecido os filtros do REsp (Súmula 7 etc.)? Além do que o constituinte derivado não era ingênuo nem desinformado (sabia perfeitamente que a maior parte do acervo do STJ é penal) e mesmo assim escolheu presumir. Se a escolha foi ruim, o remédio chama-se emenda constitucional. Qualificar de absurdo aquilo que a Constituição diz é apenas um modo elegante de não aplicá-la.

Vale examinar também o exemplo escolhido pelos articulistas para ilustrar a sua tese: o tráfico privilegiado. Dizem: em inúmeros recursos, a alegação de ofensa ao artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas esconde pretensão de reexame de fatos e provas. Concordamos com o diagnóstico; discordamos do remédio. Para isso já existe a Súmula 7, que é um requisito de admissibilidade construído para esse fim e aplicado todos os dias, caso a caso. Construir sobre ela uma tese paradigmática de irrelevância da matéria produz efeito de outra ordem: a partir dali, também os recursos em que houve efetiva negativa de vigência ao artigo 33, § 4º passam a ser barrados no berço, pelo simples fato de discutirem o mesmo dispositivo. Generaliza-se a irrelevância no atacado a partir de uma amostra de recursos mal formulados no varejo. Um bom filtro separa o joio do trigo. Este queima o campo inteiro.

O resultado do conjunto da obra é conhecido. O texto legal-constitucional diz que se presumem relevantes as ações penais; já a interpretação proposta conclui que se presumem relevantes as ações penais que o STJ julgar convenientes. Uma garantia objetiva do cidadão converte-se em juízo de oportunidade do julgador.

Cortes de vértice e ‘estoque de normas’: crítica ao precedentalismo

Para sustentar a filtragem, os articulistas buscam socorro em Daniel Mitidiero, de quem invocam a ideia de que os precedentes das cortes supremas devem ter “vocação expansiva das razões de suas decisões”. É tese conhecida e coerente com o projeto de transformar os tribunais superiores em cortes de vértice, cuja missão não seria julgar casos nem corrigir ilegalidades concretas, mas produzir estoque de normas para o futuro. Afinal, se o precedente vale pela aptidão de reger casos que ainda não existem, ele é norma. E norma produzida por quem não foi eleito para produzi-la.

A adesão dos articulistas a essa tese cumpre uma função claríssima: se a função do STJ é produzir um “estoque de normas” e fixar teses abstratas com valor de lei, qualquer recurso especial criminal que busque “apenas” a reparação de uma ilegalidade no caso concreto torna-se descartável. Sob essa ótica, o processo individual é mero pretexto para a expedição de comandos normativos gerais. Caberia ao STJ, portanto, fazer essa atribuição-correção do sentido da emenda constitucional e da lei. O tribunal legislaria (ou legislará) sobre a norma que o limita.

Há aqui três erros sobrepostos.

O primeiro é de competência. Julgadores não são legisladores suplementares.

O segundo é de matriz. Importar para a jurisdição criminal a lógica da corte de precedentes, pensada no processo civil para litígios de massa, ignora que o direito de punir não comporta produtividade em escala. N Relevância, em matéria penal, mede-se pela liberdade que está em jogo, não pelo número de processos que a tese futura poderá liquidar de uma vez.

Há, por fim, um erro de desenho institucional. O artigo 105 da Constituição não atribuiu ao STJ a função de editar normas abstratas, mas a de velar pela aplicação uniforme da lei federal. Uniformizar aplicando e uniformizar legislando são coisas diferentes.

E atravessa os dois artigos assinados pelos articulistas um problema de método que nos parece o mais sério de todos. A Parte 2 propõe que as hipóteses do § 3º do artigo 105 sejam lidas “à luz da função institucional atribuída ao Superior Tribunal de Justiça”. Muito bem. Só que a função institucional do STJ é atribuída pela Constituição — não é premissa externa a partir da qual a Constituição deva ser lida.

Quando o texto constitucional passa a ser interpretado a partir da autocompreensão que o Tribunal tem de si mesmo, inverte-se a ordem da fundamentação: o intérprete deixa de ser constrangido pelo texto e passa a construí-lo conforme a sua conveniência.

Conclusão: valor da lei e o perigo da usurpação judicial da competência normativa mediante interpretação contra legem

A relevância presumida da matéria penal não foi uma concessão ingênua do legislador, mas uma escolha consciente.

Não somos contra o filtro. Há, de fato, um problema: o STJ recebe quatrocentos mil processos por ano. O acervo é real. O que não se pode admitir é que o filtro passe por cima daquilo que o próprio constituinte já filtrou. Quando o Parlamento decide, por emenda, que a matéria penal entra presumidamente, essa decisão não é uma sugestão dirigida ao tribunal.

Toda vez que a doutrina chancela o uso do “precedente expansivo” ou da noção de “corte de vértice” para negar aplicação a um texto legal claro, ela reforça a cultura do realismo: “o direito é o que os tribunais dizem que é”. E o que resta para a doutrina?

Não é função das cortes superiores corrigir o legislador, limitar garantias por conveniência regimental ou reescrever o direito sem alterar a lei.

O artigo 105 não dá ao STJ o poder de dizer o que quiser sobre a lei federal; dá um poder-dever que tem a lei como parâmetro. Quando o tribunal ultrapassa os limites semânticos do dispositivo e chega à conclusão contrária do que disse o legislador, não interpreta: legisla. A ilegalidade ganha, aí, estatura constitucional, por desvio de função interpretativa. Competencial e substantiva.

De um lado, o STJ exerce competência normativa que a Constituição não lhe atribuiu. De outro, se a lei regulamentava emenda constitucional, a decisão contra legem neutraliza a Constituição. A questão não é saber qual interpretação é correta, mas se aquilo que se fez ainda pode ser chamado de interpretação. O STJ é o último intérprete da lei federal, não o seu último autor.

Não esqueçamos as lições da história. Bernd Rüthers e Michael Stolleis sempre chamaram a atenção para o perigo da degeneração do direito a partir de redefinições conceituais. Ou da transformação artificial de tipos fechados em cláusulas abertas. Rüthers, além de denunciar tudo isso no seu Die unbegrenzte Auslegung (A interpretação ilimitada), também escreveu sobre os perigos da criação judicial do direito, em especial no livro Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat (A revolução secreta do Estado de Direito ao Estado dos Juízes).

Quem sabe toda essa energia gasta em reduzir o alcance da relevância presumida em matéria penal possa ser deslocada para outro problema: se há grande volume de processos penais na Corte, por que não criamos mais uma ou duas turmas criminais? O artigo 104 permite.

Fica o convite ao debate, que os articulistas abriram com generosidade e que esperamos ver continuado. Mas fica também a advertência: se, antes mesmo de a lei entrar em vigor, já se constrói a doutrina que a esvazia, não será preciso esperar muito para descobrir para que serviu a Emenda 125. Terá servido para nada. E o mais grave é que ninguém poderá dizer que não foi avisado.

________________________________________________

[1] Aqui tem um ponto para reflexão: note que o § 3º não fala “presume-se”. Ele diz “haverá a relevância”. Ou seja: ele proíbe alguém de dizer que não haverá relevância. É muito mais forte que falar em presunção, ainda que o efeito prático seja o mesmo de uma presunção absoluta.

O post Relevância presumida e a arte de reescrever a lei no REsp criminal apareceu primeiro em Consultor Jurídico.