A matemática da dosimetria da pena foi o foco da discussão no início do julgamento em que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça vai definir a possibilidade de aplicação cumulativa e sucessiva (em cascata) das causas de aumento da punição.
MagnificA questão está em apreciação no Tema 1.422 dos recursos repetitivos, sob relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior. Ele não chegou a ler o voto, mas apenas as teses sugeridas.
O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Rogério Schietti, depois das sustentações orais dos advogados das partes e dos amigos da corte (amici curiae).
A questão envolve a interpretação do artigo 68 do Código Penal, que detalha as três fases da dosimetria da pena dos condenados: a pena-base (primeira fase); circunstâncias atenuantes e agravantes (segunda fase); e as causas de diminuição e de aumento (terceira fase).
O parágrafo único diz que, se houver mais de uma majorante, o juiz pode limitar-se a um só aumento, mas tem de escolher a causa que mais agrave a pena.
Falta definir o que fazer se, em vez disso, ele decidir aplicar mais de uma majorante. E elas variam de acordo com o crime — para casos de roubo, por exemplo, podem ser por uso de arma branca, concurso de pessoas, restrição de liberdade da vítima e outras.
As turmas criminais do STJ já deram resposta a essa questão. A jurisprudência indica que o juiz pode aplicar as majorantes em cascata, mas precisa justificar essa decisão. Foram nesse sentido as teses sugeridas pelo ministro Sebastião Reis Júnior.
Teses:
1 – No concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena, o magistrado pode limitar a incidência a apenas uma delas, prevalecendo a que mais aumente ou diminua a pena, ou promover sua aplicação cumulativa, hipótese que exige fundamentação concreta e idônea;
2 – A aplicação cumulativa das causas de aumento ou de diminuição de pena deve observar o critério sucessivo ou de efeito cascata, incidindo cada fração sobre o resultado da aplicação da causa antecedente.
Matemática da majorante
Na tribuna da 3ª Seção, partes e amici curiae fizeram um grande esforço matemático para tentar impactar a percepção dos ministros quanto aos impactos da aplicação das majorantes em cascata.
Helena Zani Morgado, defensora pública pelo Rio de Janeiro e que falou em nome do Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas nos Tribunais Superiores (Gaets), comparou essa técnica à dos juros compostos.
Ela deu um exemplo prático: alguém é condenado e, na dosimetria da pena, ela chega à terceira fase marcando três anos de reclusão. O juiz decide aplicar duas majorantes:
Majorante A: aumento de 1/3 da pena;
Majorante B: aumento de 1/2 da pena.
No cálculo simples:
Pena: três anos
Majorante A: aumento de um ano;
Majorante B: aumento de um ano e meio;
Total: cinco anos e meio.
No cálculo em cascata:
Pena: três anos
Majorante A: aumento de um ano;
Majorante B: aumento de dois anos;
Pena total: Seis anos.
Isso ocorre porque, no método em cascata, a Majorante B incide sobre a pena base (três anos) acrescida da Majorante A (um ano). Assim, o aumento de 1/2 da pena é calculado sobre quatro anos. Ela passa a ser o dobro da Majorante A.
“Na prática, isso também produz um efeito similar ao bis in idem. Esse apenado será punido duplamente pela majorante A — não só pela incidência da fração da majorante A, mas pelo aumento que ela refletirá no valor absoluto da majorante B”, disse a defensora.
150 mil anos a mais
Thiago Guenka Campos, defensor público de Santa Catarina e representante do réu, também fez os cálculos para mensurar o impacto da tese. Pegou como exemplo o crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e uso de arma de fogo.
Essa situação é tão comum que dados do Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional (Sisdepen) indicam que há no país 113.028 pessoas cumprindo pena por essa exata combinação.
A pena mínima para esses casos é de 12 anos, se utilizado o cálculo simples. Se as majorantes, incidirem em cascata, sobe 13 anos e 4 meses. Multiplicado pelo número de apenados, tem-se um total de 150 mil anos a mais de pena só por causa da fórmula adotada.
E Robson de Souza, pela Defensoria Pública da União, apontou que o cerne da questão no julgamento da 3ª Seção repousa em uma grave distorção aritmética usada em desfavor dos condenados.
“O excedente punitivo oriundo do método em cascata não reflete a maior gravidade da conduta, nem a culpabilidade do agente. Trata-se de um tempo adicional na privação da liberdade gerado por uma fórmula, e não pelo necessário juízo de reprovação do magistrado.”
Base de cálculo
Pelo lado da acusação, coube ao coordenador do Ministério Público de Santa Catarina, José da Silva Júnior, usar da matemática em favor do cálculo em cascata. Disse que, se depois de uma primeira causa de aumento a pena sobe de seis para oito anos, ela passa a ser de oito anos.
“Não existe fundamento para retroagir e utilizar o fator seis anos de maneira artificial para retomar o segundo cálculo da causa majorante. Esse retorno a uma base já superada é que exigiria uma justificativa jurídica precisa e o Código Penal não a oferece.”
Para ele, não há violação ao princípio da legalidade porque nenhuma fração de aumento de pena está sendo criada pelo intérprete da lei. “Todas as causas de aumento encontram patamares já previstos pelo legislador.”
REsp 2.238.446
REsp 2.238.451
REsp 2.238.448
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