O Imposto de Renda incide sobre o ganho de capital obtido nas operações de vendas de cotas entre fundos de investimento imobiliário (FII), pois essas transações não estão abrangidas pela isenção conferida pelo artigo 16 da Lei 8.668/1993.
MagnificA conclusão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso especial de um desses fundos, em julgamento por 3 votos a 2. É a primeira vez que o STJ analisa o tema.
O julgamento tratou de operações chamadas funds of funds (FOF), nas quais os fundos de investimento direcionam seus recursos não para ativos finais, como imóveis físicos, mas para cotas de outros FIIs.
Coube ao colegiado submeter essas operações, que só foram autorizadas em instrução normativa da Comissão de Valores Imobiliários (CVM) de 2008, às normas anteriores que trataram, de forma geral, da atuação dos FIIs.
O artigo 16 da Lei 8.668/1993 diz que rendimentos e ganhos de capital auferidos ficam isentos de diversos tributos, entre eles o Imposto de Renda.
Já o artigo 18, alterado em 1999, diz que os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de cotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do IR.
O caso dividiu a 1ª Turma do STJ e foi resolvido por 3 votos a 2. A corrente vencedora foi a do voto divergente de Gurgel de Faria, para quem as operações FOF se enquadram na regra do artigo 18. Votaram com ele Herman Benjamin e Sérgio Kukina.
Ficaram vencidos a ministra Regina Helena, relatora do recurso, e Paulo Sérgio Domingues. Para eles, incide o artigo 16, que desonera a atuação dos FIIs sem nenhuma exceção e sem serem alcançados pelas previsões do artigo 18.
De fundo para fundo
No voto vencedor, o ministro Gurgel de Faria observou que o artigo 18 da lei tem regra específica que disciplina, de forma individualizada, a tributação dos ganhos de capital e rendimentos na alienação ou resgate de cotas de FII.
O ponto fulcral é impor a tributação “por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta”. Para ele, isso mostra que a intenção inequívoca do legislador foi não excepcionar nenhum sujeito passivo do tributo que aufira ganho de capital.
Ainda de acordo com o ministro Gurgel, a relação entre o artigo 16 e o artigo 18 não é de antinomia, mas de generalidade e especialidade.
O artigo 16 tem regra geral de isenção, criada no contexto em que os FII atuavam exclusivamente no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários. Já o artigo 18 disciplina situação específica relacionada aos ganhos de capital na alienação ou resgate de cotas de FII.
O ministro Gurgel destacou que, quando o artigo 16 criou a isenção, esses fundos ainda não podiam comprar cotas de outros. Estender a benesse a essa situação posterior representaria interpretação extensiva, vedada pelo artigo 111 do Código Tributário Nacional.
Já o artigo 18 é regra de incidência aberta que se aperfeiçoa sempre que verificado o seu suporte fático. “Quando a Instrução CVM 472 autorizou o funds of funds, a operação então criada ingressou no campo de incidência já desenhado pelo artigo 18.”
“Tenho que a venda de cotas de um FII por outro pertence ao plano não alcançado pela isenção, pois não é exploração direta de empreendimento imobiliário protegido pelo artigo 16, mas alienação de cotas com ganho de capital, fato que o artigo 18 tributa de forma ampla”, resumiu.
Amplitude do artigo
O voto vencido da ministra Regina Helena Costa vai em sentido oposto: entende que o artigo 18 não poderia incidir para os FOFs porque, na época em que foi editado, esse tipo de operação não estava autorizada ainda pela CVM.
Em sua análise, a amplitude do artigo 16 é o bastante para viabilizar a aplicação da desoneração nesse caso, pois a incidência do Imposto de Renda para essa nova hipótese (FOF) demandaria edição de uma nova lei e previsão expressa.
“A isenção tributária estampada no artigo 16 da Lei 8.668 é peremptória ao afastar da tributação da renda, sem condicionantes, todos os ganhos de capital obtidos por tais veículos de investimento, inibindo, portanto, a atuação do Fisco”, resumiu.
O voto da relatora ainda elencou seguidas tentativas do governo de reduzir a abrangência da isenção do artigo 16 por meio de medidas provisórias cujas vigências se exauriram sem conversão em lei pelo Congresso Nacional.
Ela entende que a expressão ‘qualquer beneficiário’, no artigo 18, não abrange as operações quando capitaneadas por outros FIIs, porque primeiro incide a isenção do artigo 16, a qual impede o surgimento de obrigação principal para esses sujeitos.
“Se é para acabar com a isenção, precisa revogar o dispositivo e não por mera interpretação da norma, muito menos por interpretação judicial contra legem (contra a lei), sob pena de afronta direta ao artigo 16 da Lei 8.668, que está em vigor porque nunca foi revogado”, concluiu.
REsp 2.211.684
REsp 2.177.594
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