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Gostaria de refletir sobre o papel do Superior Tribunal de Justiça no direito tributário. Por que o tema é importante? Porque ao STJ cabe julgar os recursos que tenham por objeto a contrariedade a tratado ou lei federal ou negativa de vigência. Nesse sentido, se tal corte superior tiver sua competência suprimida, ou proferir decisões de baixa eficácia, então a própria legalidade estará comprometida, pois sem o Judiciário para exigir, coativamente, que se observem os ditames legais, o direito, no âmbito legal, se torna um “soft law”.

Pensando o sistema tributário

Em nosso sistema tributário, a Constituição da República Federativa do Brasil outorga competências, imunidades e estabelece princípios constitucionais. Ao Supremo Tribunal Federal, portanto, compete apreciar os limites da constitucionalidade das normas infraconstitucionais e examinar sua compatibilidade com a constituição.

Os tributos são criados, no entanto, no campo da lei. Nesse sentido, causas que se relacionem à incidência da norma geral e abstrata veiculada por lei a certos fatos ou classe de fatos deveriam ter seu parâmetro examinado pelo Superior Tribunal de Justiça como última Corte. Para se compreender tal afirmativa, separemos questões de incidência de questões de competência.

A competência tributária é delimitada pela Constituição. Isso significa que uma lei, que institui um tributo, deve retirar seu fundamento de validade de certo regime jurídico delineado constitucionalmente. Esse regime estabelece pressupostos para a tributação. Podem ser pressupostos finalísticos, para tributos como certas contribuições e empréstimos compulsórios, pressupostos materiais, para impostos e taxas e contribuições de melhoria, ou até híbridos, como ocorre, por exemplo, com contribuições para a seguridade social.

Portanto, chamemos de questões de competência aquelas que regem os pressupostos materiais e finalísticos para a instituição de tributos. Por outro lado, questões de incidência estão relacionadas à norma tributária instituída por lei e ao campo material que ela alcança.

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Pensemos em um plano com infinitos pontos, cada ponto representando uma espécie de acontecimento do mundo, identificado por um número. Nessa imagem, suponhamos que a competência tributária tenha sua extensão determinada por segmento de reta “A” dotado, por exemplo, dos pontos 1 a 7. Suponhamos, agora, três opções: a regra-matriz de incidência tributária instituída por lei tem por extensão um segmento de reta “C1” que compreende os pontos de 1 a 7, de modo que “C1” tenha a mesma extensão de “A”; a regra-matriz de incidência, instituída por lei, alcança uma extensão “C2” que inclui quaisquer números entre 1 e 7, mas não todos; a hipótese de incidência se estende para pontos que revelam números fora do intervalo de 1 a 7, representada por C3.

Para a maior parte dos impostos, a definição dos fatos geradores se dá por normas gerais de direito tributário, nos termos do artigo 146, III, “a” da Constituição. Podemos imaginar, ainda, que tais normas indicam critérios para delimitar o conjunto que é extensão de A. No exemplo acima, tais normas deveriam delimitar a intensão de “A” tal que todos os pontos de “1” a “7” possam ser identificados.  Designemos o segmento de reta que abrange os pontos delimitados por tal norma de “B”.

Mas, há, ainda, uma outra linha “D” que representa acontecimentos abrangidos por Tratados para evitar a dupla tributação. “D” seleciona alguns pontos de “A” e restringe a eficácia da regra-matriz de incidência tributária, isto é, impede que autoridades administrativas apliquem tal norma para alguns pontos de “C [1]”.

Assim, podemos imaginar as seguintes perguntas: qual é a extensão de “A”? “B” é compatível com “A”? “C” é compatível com “B”? “C” é compatível com “A”? Dado um ponto qualquer, o ponto está em “A”? O ponto está em “B”? O ponto está em “C”? Qual dessas perguntas convém ao Supremo Tribunal Federal e qual convém ao Superior Tribunal de Justiça?

Competências do STF e STJ

Para tentar responder a essa pergunta, destaco que o artigo 102, I, “a”, da Constituição prescreve que cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. E, de modo residual, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Além disso, o artigo 102, III, prevê que cabe ao Supremo julgar, mediante Recurso Extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição e julgar válida lei local contestada em face de lei federal.   

Nesse contexto normativo, destaco a Súmula 636 do STF. Seu texto é o seguinte:

Súmula 636

Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

Vamos pensar o que essa súmula tem a nos dizer a partir de nossas retas em matéria tributária. O princípio da legalidade, em matéria tributária, condiciona a administração pública a cobrar tributos criados por lei. Nesse sentido, podemos pensar que as questões relativas à legalidade estão relacionadas aos pontos de “C” (leis) bem como suas relações com normas de hierarquia infraconstitucional (salvo normas gerais de direito tributário que tratem de parâmetros constitucionais), incluindo as expedidas pela administração pública.

Poderíamos pensar, por outro lado, nas antinomias entre normas gerais de direito tributário (que estabelecem a extensão “B”) e leis (que estabelecem a extensão “C”). Como a norma geral de direito tributário define os parâmetros da competência tributária, então a dicotomia entre a norma geral e a lei que institui um tributo é uma dicotomia perante a Constituição. E, aqui, não me parece ser meramente reflexa porque estamos discutindo, justamente, os limites da extensão de “A” (isto é, da competência tributária). Assim, parece-me uma competência do Supremo.

Ao mesmo tempo, parece-me de inconstitucionalidade reflexa a discussão dos pontos que “D” limita em relação a “C”, isto é, que um Tratado limita a extensão da incidência de uma lei que institui tributo, visto que não se trata, exatamente, de uma discussão sobre o alcance de “A” (âmbito da competência tributária). De fato, se uma decisão julgar que o Tratado veda certa tributação, quando não proíbe, ou vice-versa, a norma infringida por tal decisão terá sido o Tratado e não, diretamente, a Constituição.

Por outro lado, parece-me que a competência do Supremo se encontra nas discussões entre as relações de “A” e “C”, “A” e “B” e, eventualmente, “B” e “C” — que me parece confundir-se com a primeira. Nesses casos, é a Constituição que é a norma objeto e se está examinando o confronto direto com ela.

Dito isso, cabe ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, III, da Constituição, julgar em Recurso Especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b)  julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; e c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Das previsões acima, eu diria que todas as discussões que envolvem “C” (pensando que se trata de uma lei federal) e não envolvem, diretamente, “A” ou “B” seriam questões de ofensa reflexa à Constituição e no âmbito da competência do Tribunal da Cidadania. Assim, seriam reflexas tanto a questão de se determinar se um ponto qualquer está em C, quando não se trata de compará-lo com A, quanto as antinomias entre lei federal e Tratados e outras que se possam cogitar, de modo que tais casos deveriam ser julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo acima citado.

Nesse percurso, parece-me que os pontos de intersecção entre o STF e o STJ são questões em que (a) o STJ decide se um ponto está em “C” e (b) o Supremo Tribunal Federal sustenta que não está em “A”. Em tal caso, haveria inconstitucionalidade, de modo que a previsão legal não seria suficiente para se sustentar a cobrança.

Por outro lado, se não há discussão sobre se “C” extrapola “A”, então não me parece ser suficiente, para decidir se certo ponto está em C, o Supremo decidir se certo ponto está, ou não, em “A”, em especial, para os tributos em que há a facultatividade. Isso porque, em tais casos, a existência do ponto em “A” não nos faz garantir que está em “C”, pois o legislador infraconstitucional poderá ter escolhido alguns pontos de “A”, mas não todos.

Caso, na hipótese acima, haja uma interveniência da Suprema Corte para definir a incidência do tributo sobre certo fato, parece-me que estaria ingressando na seara de exame de constitucionalidade reflexa, pois a análise da competência tributária não seria suficiente para se garantir a efetiva incidência (que depende do exercício da competência tributária pelo legislador).

Também me parece que seria do âmbito do STJ, e não do STF, apreciar a eventual ineficácia da lei interna frente aos tratados e a extensão em que isso ocorre. Pois, em tal caso, não há um problema direto dos pontos de “A” ou “B”, conforme já discorrido. Além disso, a competência do Superior Tribunal de Justiça é expressa no artigo 105, III, “a”.

Conclusão

Claro que uma Suprema Corte não está vinculada de modo definitivo a seus precedentes e bem pode efetivar um “overruling” para passar a compreender, por exemplo, que é uma casa revisora perante o STJ. Nesse caso, porém, pressupõe-se que o novo entendimento se dê de forma genérica, ou seja, não, apenas, para casos específicos. E teria de conviver com todo o ônus de transformar o Superior Tribunal de Justiça em um tribunal de passagem. Não me parece, com a devida vênia, que seria a saída mais em linha com a Constituição que buscou delimitar competências diferentes entre a Suprema Corte e o STJ.

Sob essa perspectiva acadêmica — não necessariamente aderente à prática de nossos tribunais — a conclusão a que chego é que, em matéria tributária, não se deve conceber o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça como Cortes dotadas de hierarquia, mas sim com âmbitos distintos de competência, na exata medida em que a Constituição outorga relativa discricionariedade ao legislador infraconstitucional. Ou seja, o âmbito da competência do STJ, em matéria tributária, é diretamente proporcional ao âmbito de discricionariedade que a Constituição outorga à legislação infraconstitucional.

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[1] Por “C” entendemos qualquer um dos segmentos C1, C2 e C3.

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