Nos últimos anos, o desenho institucional das concessões brasileiras tornou-se sensivelmente mais complexo. Transferir um serviço ao setor privado deixou de significar a saída completa do Estado e passou a produzir arranjos nos quais funções antes reunidas em uma única empresa pública se distribuem entre vários atores. O poder concedente formula a política, a entidade reguladora normatiza e fiscaliza, o verificador independente afere o desempenho, e o antigo prestador, quase sempre uma empresa estatal, permanece dentro do arranjo. O desenho vem se repetindo com frequência crescente, já que poucas desestatizações conseguem apagar de uma só vez o prestador que construiu e operou a infraestrutura durante décadas. [1]
Tomaz Silva/Agência BrasilA permanência raramente se apresenta com o nome de fiscalização. Em alguns contratos, a estatal é designada gestora do ajuste ou apoio técnico da entidade reguladora. Em outros, figura como interveniente-anuente, fornecedora de insumo essencial, titular dos bens reversíveis ou sócia da sociedade de propósito específico. Em todas essas configurações, porém, ela produz, valida ou contesta a informação que sustentará decisões sobre desempenho e reequilíbrio. Do ponto de vista funcional, isso é fiscalizar, ainda que o contrato não use a palavra.
Daí a pergunta que a agenda brasileira de concessões vem contornando há tempo demais. Até onde pode ir o antigo prestador na avaliação de quem o substituiu, sem comprometer a credibilidade daquilo que afere?
A questão se insere em um debate mais amplo, hoje bastante vivo. A verificação independente vem acumulando controvérsias de conflito de interesses, que passam pela forma de remuneração do verificador, pela sua atuação prévia como estruturador do mesmo projeto e até pela sua eventual disputa por ativos no mercado que antes acompanhava. [2] A hipótese aqui tratada guarda parentesco com essas, mas tem estrutura própria, porque quem se põe em posição de aferir não é um terceiro contratado para tanto, e sim aquele que ocupava o lugar do avaliado.
Concessão no Rio de Janeiro
O caso mais visível é hoje o fluminense. A Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro, que até 2021 prestava diretamente os serviços na região metropolitana, segue vendendo água por atacado à concessionária Águas do Rio, e as duas litigam desde 2025 sobre um desconto de 24,13% nessa venda, instituído por termo de conciliação para recompor o equilíbrio do contrato diante de alegada diferença entre a cobertura de esgoto informada no edital e a encontrada em campo. O percurso é ilustrativo, porque o desconto foi suspenso por conselheiro do TCE-RJ, liberado pelo Plenário da Corte, suspenso outra vez pelo Tribunal de Justiça, restabelecido dias depois pela mesma relatora e, em julho, novamente questionado pela estatal, que sustenta não ter participado da construção da tese regulatória nem discutido dados e metodologia, e estima perdas próximas de R$ 50 milhões mensais.[3]
SpaccaNão é nosso propósito tomar partido. O que interessa é a posição que o caso revela, na qual a mesma empresa é fornecedora, credora, litigante e fonte do dado em discussão.
Há razões consistentes para que a solução pareça atraente. A primeira é informacional, porque o regulado conhece os próprios custos melhor do que qualquer outro agente, o que reduz a eficácia dos incentivos, e o antigo prestador é com frequência o único capaz de opor a esse conhecimento um contrafactual próprio. A segunda é de custo de transação, porque décadas de operação produzem capital humano específico, que vale muito naquele ativo e quase nada fora dele, de modo que descartá-lo e reconstruí-lo dentro de uma agência sem quadro nem orçamento é caro e lento. [4] A terceira é de continuidade patrimonial, já que o inventário dos bens reversíveis e o cadastro das redes costumam estar sob domínio da estatal.
Pontos de tensão da concessão
Nenhuma dessas razões, contudo, vem desacompanhada. A cada uma delas parece corresponder uma contrapartida, cujo peso varia conforme o desenho adotado e que, em certos arranjos, pode acabar por consumir o ganho que a justificava. Vale examinar quatro pontos de tensão, sem a pretensão de esgotá-los.
O primeiro é que o antigo prestador raramente sai de cena como terceiro neutro. Ele costuma permanecer como parte econômica do contrato, na condição de fornecedor, credor, devedor ou litigante. O caso fluminense ilustra bem, porque a Cedae segue responsável pelo fornecimento de água por atacado, relação disciplinada por contrato de interdependência. [5] Quem fornece o insumo, cobra por ele e discute judicialmente o seu preço não reúne as condições de imparcialidade que se exigem de quem afere desempenho alheio.
O segundo é mais sutil. A informação produzida pela estatal no passado é, com frequência, o próprio objeto da controvérsia. No Rio de Janeiro, o desconto apoia-se na alegação de que a cobertura anunciada no certame não correspondia à realidade, e o cadastro que alimentou o edital veio da operadora histórica. Chamá-la para atestar a dimensão da divergência equivale a pedir que avalie a qualidade do dado que ela própria gerou. Não se trata de rever premissas de projeto, revisão natural nos contratos incompletos, mas de julgar a exatidão de um levantamento que já produz efeito patrimonial direto sobre quem o produziu.
O terceiro é concorrencial. Muitas estatais permanecem ativas no mesmo mercado, disputando licitações em outros municípios ou blocos, e a empresa que controla insumo essencial e compete a jusante tem incentivo e capacidade para elevar os custos dos seus rivais, ainda que sem conduta ilícita. Some-se que a fiscalização dá acesso a dados operacionais, custos e metodologias da concessionária, o mesmo tipo de informação sensível que justifica quarentena e barreiras internas para o verificador privado. [6]
O quarto é que o vetor da distorção não é previsível. É intuitivo imaginar rigor excessivo, movido pela necessidade de demonstrar que a desestatização foi um erro. O sentido oposto, porém, é igualmente plausível, e a teoria da captura o antecipa, porque, quando o Estado é ao mesmo tempo acionista da estatal, poder concedente e responsável político pelo êxito do projeto, a leniência pode ser tão atrativa quanto a severidade. Nos dois sentidos a informação deixa de ser confiável. Não por acaso, no episódio fluminense, o Ministério Público de Contas junto ao TCE-RJ sustentou que eventual reequilíbrio só deveria ocorrer após validação técnica independente, o que é uma forma elegante de dizer que nenhuma das partes reunia condições de atestar o próprio pleito. [7]
Regulação feita por uma autarquia
O direito positivo não é indiferente ao problema, embora o discipline de forma setorial. No saneamento, a Lei 11.445/2007 exige que a função reguladora seja desempenhada por entidade autárquica dotada de independência decisória, e o Decreto 7.217/2010 só reconhece como entidade de regulação aquela que não acumule funções de prestador dos serviços regulados. As diretrizes da OCDE sobre governança de empresas estatais, revistas em 2024, tratam a separação entre a função de propriedade e a função reguladora como condição de isonomia competitiva. [8]
A experiência recente confirma o desconforto. O caso mais eloquente é o da Infraero, que se manteve como sócia minoritária das concessionárias dos principais aeroportos brasileiros depois de ter sido a sua operadora. Em monitoramento julgado em 2016, o Tribunal de Contas da União registrou que a estatal deixou de examinar adequadamente contratos celebrados entre as concessionárias e partes relacionadas. Desde 2019, resolução do Conselho do PPI trata da alienação dessas participações, e o edital de relicitação do Aeroporto de Brasília determinou a venda da posição societária. [9] A saída não decorreu de incidente isolado, mas do reconhecimento gradual de que a posição era estruturalmente insustentável.
Movimento semelhante ocorreu em São Paulo, onde a fiscalização das concessões metroferroviárias, antes exercida por comissão interna do Poder Executivo estadual, foi deslocada para a Artesp, e onde a desestatização da Sabesp combinou a Arsesp como reguladora com verificador independente e empresa avaliadora, contratados para produzir a informação que subsidia a agência. [10]
Se o afastamento puro e simples do antigo prestador nem sempre é possível, e às vezes tampouco é desejável, a saída passa por separar funções em vez de separar pessoas. Alguns caminhos parecem promissores. Reservar à estatal o papel de apoio técnico, e não o de decisão, com manifestações públicas e sujeitas a contraditório perante a entidade reguladora. Interpor um verificador independente nas interfaces em que estatal e concessionária mantenham relação comercial, de modo que nenhuma delas ateste o próprio pleito. Impor à estatal restrições equivalentes às do verificador privado, com barreiras internas de informação e impedimento temporário de disputar certames cujos dados sensíveis tenha acessado. E assegurar ampla publicidade aos relatórios, porque a transparência continua sendo o antídoto mais barato contra a distorção em qualquer dos dois sentidos.
Estado em várias funções
Não temos, aqui, uma resposta definitiva, e desconfiamos de quem a ofereça. O que parece claro é que o tema deixou de ser hipotético. À medida que avançam as desestatizações no saneamento, nos aeroportos, nos portos e no transporte metroferroviário, multiplicam-se as situações em que o Estado é, ao mesmo tempo, sócio, fornecedor, credor, poder concedente e avaliador.
Uma parte da questão cabe na agenda já instalada, porque definir os impedimentos de quem exerce funções de verificação, inclusive quando elas recaem sobre entidade pública, é matéria própria da Mesa de Diálogos sobre Verificação Independente. Outra parte extravasa esse foro e pertence a quem desenha editais e normas de referência, ao Conselho do PPI, às agências reguladoras e à política de propriedade estatal, porque diz respeito à separação entre as funções de acionista, de regulador e de prestador.
Em ambos os planos, a pergunta é a mesma, isto é, até onde a memória técnica do antigo prestador é ativo a ser aproveitado, e a partir de onde ela se converte em conflito a ser neutralizado. Que o debate se abra antes que o próximo caso concreto o imponha.
[1] São exemplos a CEDAE e a Deso, que seguem produzindo e vendendo água por atacado às concessionárias fluminenses e sergipana, por contratos de interdependência com a agência reguladora como interveniente; a Infraero, acionista de 49% das concessionárias dos aeroportos que antes operava; e, no saneamento paulista, o Estado como acionista da prestadora e titular da agência que fiscaliza o contrato.
[2] COHEN, Isadora Chansky; PEREIRA, Daniel Silva. Conflitos de interesse na verificação independente de concessões e PPPs: três pontos para a agenda da Mesa de Diálogos do PPI, 2026. V. COHEN, Isadora Chansky. Verificação independente em parcerias público-privadas (PPPs). Belo Horizonte: Fórum, 2025.
[3] Termo de Conciliação de outubro de 2025, com desconto aplicado desde dezembro. Auditoria interna e relatório da Comissão de Ética da estatal, divulgados pela imprensa, apontam que o ajuste foi definido sem a participação da companhia. V. Cedae pede suspensão de acordo que dá desconto para Águas do Rio. BandNews FM, 9 jul. 2026. Disponível aqui; e KAYE, Gustavo. Nova direção da Cedae tenta anular desconto de 24,13% à Águas do Rio. Agenda do Poder, 9 jul. 2026. Sobre as idas e vindas de março de 2026, v. Justiça restabelece desconto de 24,13% na água fornecida pela Cedae. Tempo Real, 20 mar. 2026. Disponível aqui.
[4] LAFFONT, J.-J.; TIROLE, J. A theory of incentives in procurement and regulation. Cambridge: MIT Press, 1993; e WILLIAMSON, O. E. The economic institutions of capitalism. New York: Free Press, 1985.
[5] Lei 11.445/2007, art. 12, que exige entidade única encarregada da regulação e da fiscalização quando há prestadores interdependentes, e art. 8º, II, na redação da Lei 14.026/2020, sobre o exercício compartilhado da titularidade. V. FREITAS, Rafael Véras de. O contrato de interdependência e o seu regime jurídico à luz do Novo Marco Regulatório do Saneamento. Coluna Direito da Infraestrutura, Editora Fórum, 22 nov. 2022. Disponível aqui. Acesso em: 5 ago. 2026.
[6] SALOP, S. C.; SCHEFFMAN, D. T. Raising rivals’ costs. American Economic Review, v. 73, n. 2, p. 267-271, 1983; e STIGLER, G. J. The theory of economic regulation. The Bell Journal of Economics and Management Science, v. 2, n. 1, p. 3-21, 1971.
[7] Conforme noticiado pela Agenda do Poder (nota 4). Sobre a decisão do TCE-RJ que, por 4 votos a 3, derrubou a liminar do conselheiro José Gomes Graciosa, v. LUCIANO, Lucas. TCE derruba liminar de Graciosa e libera acordo de R$ 900 milhões entre Cedae e Águas do Rio. Tempo Real, 26 nov. 2025. Disponível aqui. Acesso em: 5 ago. 2026.
[8] Lei 11.445/2007, art. 21, e Decreto 7.217/2010, art. 2º, IV. V. OECD. OECD guidelines on corporate governance of state-owned enterprises 2024. Paris: OECD Publishing, 2024, cap. III.
[9] Acórdão 1865/2016-TCU-Plenário (rel. min. Augusto Nardes), em monitoramento do Acórdão 548/2014-TCU-Plenário. Sobre a alienação das participações, Resolução CPPI 52/2019, art. 17. V. GRANDI, Guilherme. Infraero passará por reestruturação e deixará de vez grandes aeroportos. Gazeta do Povo, 31 jul. 2026. Disponível aqui. Acesso em: 5 ago. 2026.
[10] A intervenção da ARTESP apoia-se na Lei Complementar estadual 1.413/2024 e no Decreto estadual 69.339/2025, referidos no preâmbulo do contrato da Linha 4, cujo alcance convém conferir na origem. No saneamento paulista, o Anexo VI do Contrato de Concessão 01/2024, entre a URAE-1 Sudeste e a Sabesp, exige homologação prévia, pela ARSESP, de lista de três empresas por função, com escolha por sorteio.
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