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A consolidação do sistema acusatório no processo penal brasileiro exige atenção a uma desigualdade que antecede o próprio processo: os órgãos estatais têm estrutura para investigar, formular hipóteses e produzir elementos informativos, enquanto a defesa ocupa posição reativa diante de um acervo formado sem sua participação.

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O problema não se resume à distribuição de poderes entre acusação e defesa. Há uma questão anterior: a qualidade do conhecimento produzido durante a investigação. Investigar é formular hipóteses sobre fatos passados, selecionar informações relevantes e estabelecer inferências entre os elementos encontrados. Cabe perguntar quais mecanismos controlam a consistência desse percurso.

A pergunta importa porque legalidade e confiabilidade não são categorias equivalentes. Uma investigação pode observar todos os limites formais do ordenamento e, ainda assim, apresentar deficiências na reconstrução dos fatos: partir de premissa equivocada, conferir peso excessivo a certos elementos, desconsiderar explicações alternativas ou deixar de realizar diligências capazes de contrariar a hipótese inicial.

O problema, nesses casos, não está na existência de prova ilícita, falsa ou defeituosa, mas na própria estrutura inferencial sobre a qual a hipótese foi construída. A distinção desloca o debate sobre investigação defensiva do campo profissional para a teoria da prova, permitindo compreendê-la não apenas como prerrogativa da advocacia, mas como instrumento de qualificação do conhecimento produzido no processo penal.

Investigação defensiva além da prerrogativa profissional

O Provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da OAB definiu a investigação defensiva como o conjunto de atividades investigatórias desenvolvidas pelo advogado, com ou sem auxílio de outros profissionais habilitados, destinadas à obtenção de elementos de prova para a tutela dos direitos de seu constituinte¹. A norma reconhece a possibilidade de diligências, coleta de depoimentos, obtenção de dados, laudos periciais e reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição.

A previsão normativa, porém, não esgota a fundamentação do instituto. Antes mesmo do Provimento, André Augusto Mendes Machado já sustentava a necessidade da investigação criminal defensiva nos ordenamentos em que a investigação pública apresenta tendência acusatória, relacionando sua existência à garantia de direitos equivalentes ao imputado². É necessário distinguir acesso à investigação e capacidade de investigar: conhecer os elementos já documentados é garantia fundamental, mas permite controlar apenas o que o Estado decidiu produzir. A capacidade investigativa autônoma permite questionar aquilo que não foi procurado, as hipóteses não examinadas e as diligências capazes de conduzir a compreensão diferente dos fatos.

Não se trata de reproduzir a investigação policial, nem de competir com a autoridade, mas de assegurar que a reconstrução dos fatos não dependa de uma única perspectiva institucional, e que a defesa tenha condições concretas de testar a consistência da hipótese acusatória.

Problema epistemológico da investigação criminal

Toda investigação criminal tem dimensão inferencial. O investigador, em regra, não presencia o fato que pretende reconstruir: trabalha com vestígios, documentos, depoimentos e perícias, a partir dos quais formula explicações sobre algo já ocorrido. Investigar é, portanto, construir e testar hipóteses.

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Essa característica torna relevante a discussão sobre vieses cognitivos na atividade investigativa. Keith A. Findley e Michael S. Scott, ao examinarem a tunnel vision no sistema de justiça criminal norte-americano, demonstraram como a adoção de determinada hipótese influencia a seleção e a interpretação das informações obtidas depois³. O fenômeno não pressupõe fraude: é tendência cognitiva capaz de atingir atores de boa-fé, levando-os a conferir mais peso às informações compatíveis com a hipótese assumida e menos às que a contradizem.

No processo penal, o risco é evidente. A identificação de um suspeito orienta diligências subsequentes; testemunhas são procuradas a partir de determinada reconstrução dos fatos; documentos são interpretados dentro de cronologia já fixada; resultados periciais ambíguos ganham significado incriminatório quando inseridos num conjunto organizado em torno da mesma hipótese. A confirmação sucessiva de uma hipótese fortalece não só a conclusão investigativa, mas a confiança de quem participa de sua construção: quanto mais coerentes parecem os elementos reunidos, menor o incentivo para buscar o que poderia contradizê-los.

Daí uma conclusão importante para a teoria da prova: uma investigação equivocada não precisa ser construída sobre provas falsas. Informações verdadeiras podem sustentar conclusão incorreta quando selecionadas de forma incompleta ou articuladas por inferências insuficientes. A qualidade da investigação não se mede apenas pela autenticidade dos elementos reunidos, mas pela qualidade das hipóteses formuladas, pela existência de explicações concorrentes e pela suficiência das diligências realizadas para submetê-las a teste.

Investigação defensiva como controle da hipótese estatal

É nesse espaço que a investigação defensiva adquire relevância epistemológica. Sua função não se limita a buscar elementos favoráveis ao investigado: permite confrontar a hipótese estatal com informações produzidas por percurso investigativo autônomo.

Ao localizar testemunha não ouvida, obter documento relevante, reconstruir cronologia ou consultar especialista independente, a defesa não precisa provar de imediato que a narrativa acusatória é falsa: pode bastar revelar que ela é menos sólida do que parecia, ou que admite explicações alternativas igualmente compatíveis com os elementos disponíveis. O controle da qualidade de uma investigação não pode se limitar à verificação da legalidade dos atos praticados: uma investigação juridicamente regular pode ser epistemicamente deficiente, assim como uma prova licitamente produzida não garante que a inferência construída a partir dela seja correta.

A investigação defensiva funciona, nesse sentido, como controle externo da hipótese investigativa: não porque o advogado fiscalize a polícia ou o Ministério Público, mas porque a produção autônoma de informações permite testar a narrativa estatal fora do percurso cognitivo que a construiu. Em processo estruturado sobre o contraditório, a confiabilidade das afirmações factuais não depende da neutralidade das partes, mas da possibilidade de que hipóteses sejam confrontadas e inferências, racionalmente controladas.

Contraditório sobre formação da prova

O contraditório pode ser considerado efetivo quando a defesa apenas recebe os elementos produzidos pela investigação estatal e, depois, apresenta argumentos para questioná-los?

A resposta exige distinção. O acesso aos elementos documentados permite controlar o resultado da atividade investigativa, mas não o processo que determinou sua formação: permite examinar o que foi encontrado, mas dificilmente revela o que deixou de ser procurado; permite contestar uma conclusão pericial, mas não assegura condições materiais para produzir outra análise técnica; permite questionar um depoimento, mas não identificar a fonte que a investigação oficial não considerou relevante.

Há diferença substancial entre contradizer a informação existente e participar da construção do campo informativo sobre o qual a controvérsia será decidida. É nessa segunda dimensão que atua a investigação defensiva. A ampla defesa não pode se reduzir ao direito de argumentar sobre elementos cuja formação ocorreu sob iniciativa predominante dos órgãos de persecução: se o acusado deve influenciar efetivamente a decisão sobre os fatos, é preciso reconhecer também sua capacidade de produzir licitamente informações aptas a integrar esse processo cognitivo.

A paridade de armas ganha, aqui, conteúdo que ultrapassa a igualdade meramente procedimental. Não se exige identidade entre os poderes do Estado e os da defesa, o que seria incompatível com a natureza das funções envolvidas e com as hipóteses de reserva de jurisdição. Exige-se apenas que a desigualdade institucional inevitável não se converta em monopólio sobre a construção dos fatos relevantes para o exercício do poder punitivo. Édson Luís Baldan, ao analisar o Provimento nº 188/2018, relaciona a investigação defensiva à ampla defesa, ao devido processo legal e à paridade de armas, apontando a posição marginal do advogado na investigação preliminar brasileira⁴.

Qualidade da prova começa antes do processo

A concepção racionalista da prova reforça essa conclusão. Se as decisões sobre fatos devem ser racionalmente justificáveis e submetidas a critérios intersubjetivamente controláveis, como sustenta Jordi Ferrer Beltrán ao afastar a identificação entre prova e convicção subjetiva do julgador, a preocupação com a racionalidade probatória não pode começar apenas na valoração judicial⁵.

A qualidade da decisão depende também da qualidade e amplitude das informações que chegaram ao processo. Nenhuma metodologia de valoração elimina as consequências de um conjunto informativo formado a partir de investigação incompleta ou orientada exclusivamente por hipótese não confrontada. A qualidade da prova começa, assim, antes de sua judicialização: na seleção das fontes, na formulação das perguntas, na definição das perícias, nas diligências escolhidas e, sobretudo, na disposição para considerar seriamente hipóteses que contradigam a explicação inicial.

A investigação defensiva amplia esse espaço cognitivo. Ao introduzir elementos obtidos por iniciativa independente da estrutura estatal, aumenta a possibilidade de que inconsistências sejam identificadas antes que uma hipótese se consolide como narrativa processual dominante. Sua importância não se mede apenas pelos casos em que produz prova conclusiva de inocência, mas pela capacidade de revelar dúvida e impedir que inferências frágeis sejam tratadas como conclusões necessárias.

Necessidade do processo penal acusatório

Defender a investigação defensiva não diminui a relevância da investigação estatal: polícia e Ministério Público desempenham funções indispensáveis, submetidas a deveres e controles próprios. Reconhecer falhas cognitivas na atividade investigativa não implica deslealdade dos agentes, apenas característica elementar de qualquer reconstrução humana de fatos. É justamente porque nenhuma investigação é infalível que mecanismos externos de confrontação se tornam necessários: a investigação defensiva não substitui a investigação estatal, mas impede que ela permaneça única fonte organizada de construção de hipóteses sobre o fato imputado.

Também não se trata de conferir à advocacia poderes coercitivos equivalentes aos do Estado: não há espaço para constrangimento de testemunhas, violação de direitos fundamentais, obtenção ilícita de informações ou prática privada de atos sujeitos à reserva de jurisdição. O Provimento nº 188/2018 estabelece parâmetros para o exercício da atividade e preserva expressamente as hipóteses em que a intervenção jurisdicional é necessária⁶.

O processo acusatório pressupõe separação de funções, mas sua racionalidade não se esgota nessa divisão. Exige também que a acusação possa ser efetivamente contestada e que a defesa disponha de meios concretos para influenciar a formação da decisão. Quando a capacidade de produzir conhecimento sobre os fatos permanece concentrada nos órgãos de persecução, a igualdade processual corre o risco de surgir apenas depois que parte significativa da narrativa probatória já foi construída.

Quem controla a qualidade da investigação?

A pergunta que dá título a este texto não comporta resposta institucional simples. O controle da qualidade da investigação estatal não pertence a um único sujeito: autoridade policial, Ministério Público e Poder Judiciário exercem funções distintas de controle, dentro de suas competências constitucionais e legais. Nenhuma delas, porém, elimina a necessidade de que a defesa produza autonomamente informações e submeta a hipótese incriminatória a confronto.

A investigação defensiva acrescenta o que os controles internos da persecução dificilmente oferecem: uma perspectiva construída fora da hipótese que orientou a investigação oficial. É essa exterioridade que lhe confere relevância. Não é necessária por desconfiança sistemática da investigação estatal, mas porque nenhuma hipótese capaz de legitimar o poder punitivo deveria depender exclusivamente da capacidade investigativa de quem exerce a persecução.

O Provimento nº 188/2018 representou passo relevante, mas o problema contemporâneo é mais amplo: compreender a investigação defensiva como instrumento de controle da própria formação do conhecimento probatório. Se a legitimidade da decisão penal depende da qualidade das razões que sustentam a conclusão sobre os fatos, o controle não pode começar apenas quando a prova chega ao juiz.

A ampla defesa não se realiza integralmente quando o acusado apenas recebe a investigação concluída e discute seus resultados. Realiza-se também quando dispõe de condições jurídicas para investigar, produzir elementos próprios, testar hipóteses e demonstrar aquilo que a investigação oficial não conseguiu perceber. Nesse sentido, a investigação defensiva deixa de ser simples prerrogativa profissional para assumir função mais profunda: contribuir para que o poder de punir não seja exercido sobre reconstrução dos fatos que jamais tenha sido efetivamente submetida a confronto.

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Notas

¹ CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Provimento nº 188/2018, de 11 de dezembro de 2018. Brasília, DF, 11 dez. 2018, arts. 1º a 4º.

² MACHADO, André Augusto Mendes. A investigação criminal defensiva. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) — Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009.

³ FINDLEY, Keith A.; SCOTT, Michael S. The Multiple Dimensions of Tunnel Vision in Criminal Cases. Wisconsin Law Review, Madison, v. 2006, n. 2, p. 291-397.

⁴ BALDAN, Édson Luís. Lineamentos da investigação criminal defensiva no Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 27, n. 322, p. 7-9, set. 2019.

⁵ FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba sin convicción: estándares de prueba y debido proceso. Madrid: Marcial Pons, 2021, p. 137.

⁶ CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Provimento nº 188/2018, cit., art. 4º.

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